某某与某某、某某合同纠纷一审民事判决书

河南省汝州市人民法院

民 事 判 决 书

(2016)豫0482民初5740号

原告：***，男，1962年12月2日生，汉族，住汝州市。

委托诉讼代理人：王淑光，系河南神鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘幸攀，系河南神鹰律师事务所律师助理。

被告：***，男，1964年12月7日生，汉族，住汝州市。

被告：***，男，1973年2月16日生，汉族，住汝州市。

第三人：汝州市启航路桥工程有限公司，统一社会信用代码914104827982086357。住址汝州市北环路。

法定代表人：师海水，男，汉族，1965年10月2日生，住汝州市。

委托诉讼代理人：常玉玺，系河南成胜律师事务所律师。

原告***与被告***、***、第三人汝州市启航路桥工程有限公司（以下简称启航公司）合同纠纷一案，本院于2015年9月15日立案，2016年3月25日作出（2015）汝民初字第2332号民事判决书，***、***不服提起上诉，2016年8月10日，平顶山市中级人民法院作出（2016）豫04民终1535号民事裁定书，撤销原审判决，发回重审，2016年9月7日立案后，另行组成合议庭进行了审理。原告***及其委托代理人王淑光、刘幸攀、被告***、被告***，第三人启航公司的委托代理人常玉玺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付欠原告的工程款83462.25元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年9月6日起付至还款之日止），2、要求二被告立即支付原告为其垫交的工程定金款10000元，3、第三人汝州市启航公司承担连带还款责任，第三人还应支付原告保证金10000元；4、本案诉讼费用由二被告和第三人共同承担。事实和理由：2007年8月21日，二被告与汝州市启航路桥工程有限公司签订了南环路慢车道第四、五标段路基工程。该工程承包后，二被告将此工程委托原告全权垫资施工，开工前原告替二被告交纳了工程定金款10000元，后进行施工，原告按照约定如期完成上述工程，二被告仅支付部分款项，现仍欠原告工程款83462.25元未还，故诉至法院。

二被告辩称，原告不应当起诉我和***，我们两个不欠原告工程款和定金，原告应向汝州市启航路桥工程公司讨要该工程款和定金。我们曾向***出具委托书，由***顶替我们二人在汝州市南环路慢车道第第四、五标段路基工程进行施工。我们两人和***也不认识，***如何承包的该工程我们也不知道，***工程的施工地点、工程预算、决算以及领取多少工程款我们均不清楚，我和***没有将该工程转包给***，实质上是***顶我们的名字干活，中间如何协商我们并不知情。原告进行施工、领取工程款都是和汝州市启航路桥工程公司照头，自始至终我们没有支付***一分钱工程款，也没有向***收取任何管理费用，我们和***之间并不是转包、分包关系，他是顶我们的名干的活。

第三人启航公司述称,法庭应当依法驳回***要求启航公司支付其工程款83462.25元的诉讼请求。1、***与汝州启航公司不存在合同关系，其无权基于合同关系向该公司主张权利。启航公司与***、***就汝州市南环路双侧慢车道工程路基和路面结构层施工事宜存在合同关系，而与***不存在合同关系，按照合同相对性原理，***无权基于合同关系向启航公司行使支付工程款请求权。2、***即使有权向汝州启航公司主张权利，但根据其所实施的汝州市南环路双侧慢车道工程路基和路面结构层施工量，结合其自认事实，其请求支付工程款83462.25元，依法不能支持。3、***曾以其实施了增加的工程量73315.25元为由，提出的相关诉讼请求不应支持。不仅***、***对***所谓的增加工程量不予认可，而且启航公司对此同样也不予认可。***所谓的增加工程量所列附表，不但没有***、***签章，更没有启航公司的签字确认，客观上，***没有增加工程量。4、汝州启航公司与***、***签订南环路双侧慢车道工程承包合同，并未收取***、***工程押金10000元，同时，也未收取***10000元工程押金，由此，汝州启航公司无返还义务。

经审理查明，***、***（乙方）于2007年8月23日分别与启航公司（甲方）签订南环路慢车道工程经济承包合同，合同约定，启航公司将位于k4+220-k4+990处南环路双侧慢车道工程路基和路面730米结构层（含工、料、机及其他费用）以163195元承包给***，将位于k3+500-k4+220处南环路双侧慢车道工程路基和路面720米结构层（含工、料、机及其他费用）以197952元承包给***，两份合同除工程路段长度、位置、工程价款不一致外其他内容均一样。两份合同第一部分第4项约定联结带按甲方提供图纸施工，单价按本合同单价计，第二部分工程款支付办法约定：工程验收合格后甲方付工程款30%，2008年6月30日前付款达60%，2008年12月31日前付款达80%，2009年6月30日前付款达90%，2009年12月31日前工程全部付清达100%。第六部分违约责任约定：1、为保证工程承包的严肃性，乙方在签订合同前向甲方交纳5000元保证金（2009年12月31日工程质量缺陷责任期结束后返还），乙方完不成任务或中途退场的甲方有权不计价、不付款并没收5000元保证金，乙方不得阻碍甲方另选施工单位；2、乙方不经甲方同意不得将工程转让给第三方施工。双方并对质量要求、安全文明施工、纠纷及争议等内容进行了约定。合同甲方中加盖有启航公司公章，郭轶彪作为启航公司代表签名。

合同签订后，2007年8月28日，***、***共同向***出具委托书，该委托书载明：“我所承包汝州市启航筑路工程公司南环路慢车道第四五标段路基工程、委托***施工、一切权利义务由***全权代理负责、具体事宜详见承包合同。”***认为其与***、***是委托施工关系，***、***与启航公司是合同承包关系。***、***是启航公司员工，称当时公司内部有文件，只有员工才能承包修路工程，只是借用二被告的名字，在签合同之前启航公司就知道工程实际就是***进行施工，二被告给***出有全权委托书，工程实际与二被告没有关系。启航公司认为工程与二被告存在合同关系。

2007年8月21日，启航公司出纳范红侠分别给***、尹小杰（***）出具收据，收到款项均为5000元，内容为南环路慢车道招标予定金。该两份收据现为***持有，***认为是其替二被告缴纳的定金。

***实际组织人员进行了施工，并认为除慢车道工程外还按照合同约定进行了联结带的施工，慢车道的工程款在合同中载明，再加上联结带的工程款后两份合同工程总价款为434462.25元。根据***的银行账户交易明细显示，2007年11月20日转账4.5万元，2007年11月21日转账4.5万元，2007年11月22日转账4.2万元，2008年10月24日储蓄存款收入13.2万元，2009年9月6日储蓄存款收入8.7万元，***认为这是启航公司给其直接支付工程款形成的交易记录。启航公司提供的借款单显示，2007年11月20日，2008年10月24日，2009年9月6日，启航公司分三次给付***南环路工程款7.5万元、7.6万元、5万元，给付***南环路工程款5.7万元、5.6万元、3.7万元。***、***认为工程款是启航公司直接将款给***，***给公司出具手续，二被告回启航公司之后，再给启航公司出具收到款项的手续，将***给启航公司出的手续换出来。***未否认***、***的说法。

南环路修路工程其他承包人到庭证实相关情况，其中一名承包人称其是以启航公司两名员工的名义签订承包合同，签合同时启航公司也知道工程实际由其施工，每个标段交5000元保证金，工程包含慢车道和联结带。另一名承包人称其施工路段原来是有启航公司员工承包，签完合同又转让给了他，施工完成经验收后还没有付款，启航公司付款时先给原来承包的启航公司员工，由该员工将款项再交付给他，之后因工程款一直未付，他找到该员工讨要，在这种情况下启航公司经理郭轶彪同意由公司直接向其支付，但工程款至今仍未付完，保证金5000元也没有退。

本院认为，关于原被告及第三人的法律关系问题，虽然案涉承包合同是二被告与第三人签订的，但工程的招标定金收据现由***持有；二被告在签订案涉承包合同后随即给原告出具委托书，合同的一切权利义务由***全权代理负责；从工程款的支付情况看，可以说明是启航公司直接支付给***，从这些情况再结合原被告的陈述，可以看出案涉承包工程实际是由***借用二被告的名义与第三人签订，***与启航公司应受案涉承包合同直接约束。***、***、***均为自然人，不可能具备相关施工资质，故案涉承包合同应为无效。合同虽然无效，但施工工程早已投入使用，***有权请求参照合同约定支付工程价款。

关于总工程量和工程价款，案涉合同虽然无效，但是合同的内容能够作为本院认定事实的参考，从案涉承包合同看，合同注明的价款仅为慢车道工程路基和路面结构层的价款，另约定联结带按甲方提供图纸施工，单价按合同单价计，由此说明联结带应当是有***进行施工，本身也属于施工范围，且价款没有包含在合同注明的工程价款中。从启航公司支付***合同的工程价款看，启航公司支付的款项已经超出合同注明的工程价款，这从另一方面也说明这一问题。***起诉所依据的2007年8月27日关于K3+886-K3+925段软基处理增加工程量的请示及2007年10月20日四、五工区南环路慢车道工程量决算汇总表均无任何单位和相关人员的审核或签批，不能作为认定该工程量的证据。现有证据无法直接证明联结带部分的工程款到底是多少，总的工程价款是多少。按照合同中工程款支付办法的约定，启航公司是在工程验收合格后开始支付工程款，首次付款比例为30%，2008年6月30日前付款比例达到60%，2008年12月31日前付款达80%，启航公司实际上首次付款两份合同共计13.2万元，第二次付款两份合同共计13.2万元，第三次付款两份合同共计8.7万元，从付款方法可以认定13.2万元为两份合同总工程价款的30%，由此推算两份合同总工程价款为44万元。***认为两份合同总工程价款为434462.25元不超过推算的结果，本院予以认定。启航公司应在2009年12月31日前将工程款全部支付并返还保证金，现启航公司仅支付35.1万元，***要求启航公司支付剩余工程款83462.25元的请求应当予以支持，并自2009年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本判决确定的支付之日。启航公司并应退还***保证金（定金）10000元。***、***仅为名义上的承包人，工程款也是启航公司直接支付给***，在施工承包过程中未见有获利行为，***、***不应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、第三人汝州市启航路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款83462.25元及利息（自2009年12月31日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计付至本判决确定的支付之日止）；

二、第三人汝州市启航路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告***定金10000元。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2136元，由第三人汝州市启航路桥工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审　判　长　　黄汝敏

审　判　员　　兰晓鹏

代理审判员　　孙　一

二〇一七年四月十一日

书　记　员　　王雪玲

附本案相关法律规定：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。