汝州市启航路桥工程有限公司、***合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫04民终1990号

上诉人（原审第三人）：汝州市启航路桥工程有限公司，住所地汝州市北环路。

法定代表人：师海水，董事长。

委托诉讼代理人：常玉玺，河南成胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住河南省汝州市。

原审被告：李明国，男，汉族，住河南省汝州市。

原审被告：殷幸杰，男，汉族，住河南省汝州市。

上诉人汝州市启航路桥工程有限公司（以下简称启航公司）因与被上诉人***及原审被告李明国、殷幸杰合同纠纷一案，不服汝州市人民法院（2016）豫0482民初5740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。汝州市启航路桥工程有限公司其委托诉讼代理人常玉玺、被上诉人***、原审被告李明国、殷幸杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

启航公司上诉请求：依法查明本案事实，改判驳回***的诉讼请求，或发回原审法院重审；一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：按照合同的相对性原则，***无权基于合同关系向启航公司行使支付工程款请求权。启航公司分别与殷幸杰、李明国签订了合同价197952元、163195元的两份《南环路双侧慢车道工程承包合同》，合同签订后殷幸杰、李明国无论是将该工程转包给谁，两个合同的总标的额仅有361147元。但是***在庭审中自认其已领工程款351000元，据此，剩余工程款仅应为10147元，绝非是***所主张的83462.25元，一审肆意推定***工程款余额无事实根据。

***辩称，***与启航公司形成了事实上的合同关系，争议工程款是经启航公司与***决算确认过的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。

李明国、殷幸杰述称，承包合同虽然是李明国、殷幸杰签的，但全权委托给***了，***是实际施工人，钱都是***领的，没经李明国、殷幸杰的手。

***向一审法院起诉请求：1、判令李明国、殷幸杰支付欠***的工程款83462.25元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年9月6日起付至还款之日止）。2、要求李明国、殷幸杰立即支付***为其垫交的工程定金款10000元。3、启航公司承担连带还款责任及支付***保证金10000元。4、本案诉讼费用由李明国、殷幸杰和启航公司共同承担。

一审法院认定事实：李明国、殷幸杰（乙方）于2007年8月23日分别与启航公司（甲方）签订南环路慢车道工程经济承包合同，合同约定，启航公司将位于k4+220-k4+990处南环路双侧慢车道工程路基和路面730米结构层（含工、料、机及其他费用）以163195元承包给李明国，将位于k3+500-k4+220处南环路双侧慢车道工程路基和路面720米结构层（含工、料、机及其他费用）以197952元承包给殷幸杰，两份合同除工程路段长度、位置、工程价款不一致外其他内容均一样。两份合同第一部分第4项约定：联结带按甲方提供图纸施工，单价按本合同单价计。第二部分工程款支付办法约定：工程验收合格后甲方付工程款30%，2008年6月30日前付款达60%，2008年12月31日前付款达80%，2009年6月30日前付款达90%，2009年12月31日前工程全部付清达100%。第六部分违约责任约定：1、为保证工程承包的严肃性，乙方在签订合同前向甲方交纳5000元保证金（2009年12月31日工程质量缺陷责任期结束后返还），乙方完不成任务或中途退场的甲方有权不计价、不付款并没收5000元保证金，乙方不得阻碍甲方另选施工单位；2、乙方不经甲方同意不得将工程转让给第三方施工。双方并对质量要求、安全文明施工、纠纷及争议等内容进行了约定。合同中甲方加盖有启航公司公章，郭轶彪作为启航公司代表签名。合同签订后，2007年8月28日，李明国、殷幸杰共同向***出具委托书，该委托书载明：“我所承包汝州市启航筑路工程公司南环路慢车道第四五标段路基工程、委托***施工、一切权利义务由***全权代理负责、具体事宜详见承包合同。”***认为其与李明国、殷幸杰是委托施工关系，李明国、殷幸杰与启航公司是合同承包关系。李明国、殷幸杰是启航公司员工，称当时公司内部有文件，只有员工才能承包修路工程，只是借用二被告的名字，在签合同之前启航公司就知道工程实际就是***进行施工，二被告给***出有全权委托书，工程实际与二被告没有关系。启航公司认为工程与二被告存在合同关系。2007年8月21日，启航公司出纳范红侠分别给李明国、尹小杰（殷幸杰）出具收据，收到款项均为5000元，内容为南环路慢车道招标预定金。该两份收据现为***持有，***认为是其替二被告缴纳的定金。***实际组织人员进行了施工，并认为除慢车道工程外还按照合同约定进行了联结带的施工，慢车道的工程款在合同中载明，再加上联结带的工程款后两份合同工程总价款为434462.25元。根据***的银行账户交易明细显示，2007年11月20日转账4.5万元，2007年11月21日转账4.5万元，2007年11月22日转账4.2万元，2008年10月24日储蓄存款收入13.2万元，2009年9月6日储蓄存款收入8.7万元，***认为这是启航公司给其直接支付工程款形成的交易记录。启航公司提供的借款单显示，2007年11月20日、2008年10月24日，2009年9月6日，启航公司分三次给付殷幸杰南环路工程款7.5万元、7.6万元、5万元，给付李明国南环路工程款5.7万元、5.6万元、3.7万元。李明国、殷幸杰认为工程款是启航公司直接将款给***，***给公司出具手续，二被告回启航公司之后，再给启航公司出具收到款项的手续，将***给启航公司出的手续换出来。***未否认李明国、殷幸杰的说法。南环路修路工程其他承包人到庭证实相关情况，其中一名承包人称其是以启航公司两名员工的名义签订承包合同，签合同时启航公司也知道工程实际由其施工，每个标段交5000元保证金，工程包含慢车道和联结带。另一名承包人称其施工路段原来是由启航公司员工承包，签完合同又转让给了他，施工完成经验收后还没有付款，启航公司付款时先给原来承包的启航公司员工，由该员工将款项再交付给他，之后因工程款一直未付，他找到该员工讨要，在这种情况下启航公司经理郭轶彪同意由公司直接向其支付，但工程款至今仍未付完，保证金5000元也没有退。

一审法院认为，关于原被告及第三人的法律关系问题，虽然案涉承包合同是二被告与第三人签订的，但工程的招标定金收据现由***持有；二被告在签订案涉承包合同后随即给原告出具委托书，合同的一切权利义务由***全权代理负责；从工程款的支付情况看，可以说明是启航公司直接支付给***，从这些情况再结合原被告的陈述，可以看出案涉承包合同实际是由***借用二被告的名义与第三人签订，***与启航公司应受案涉承包合同直接约束。***、李明国、殷幸杰均为自然人，不可能具备相关施工资质，故案涉承包合同应为无效。合同虽然无效，但施工工程早已投入使用，***有权请求参照合同约定支付工程价款。关于总工程量和工程价款，案涉合同虽然无效，但是合同的内容能够作为本案认定事实的参考，从案涉承包合同看，合同注明的价款仅为慢车道工程路基和路面结构层的价款，另约定联结带按甲方提供图纸施工，单价按合同单价计，由此说明联结带应当是由***进行施工，本身也属于施工范围，且价款没有包含在合同注明的工程价款中。从启航公司支付殷幸杰的合同工程价款看，启航公司支付的款项已经超出合同注明的工程价款，这从另一方面也说明这一问题。***起诉所依据的2007年8月27日关于K3+886-K3+925段软基处理增加工程量的请示及2007年10月20日四、五工区南环路慢车道工程量决算汇总表，均无任何单位和相关人员的审核或签批，不能作为认定该工程量的证据。现有证据无法直接证明联结带部分的工程款到底是多少，总的工程价款是多少。按照合同中工程款支付办法的约定，启航公司是在工程验收合格后开始支付工程款，首次付款比例为30%，2008年6月30日前付款比例达到60%，2008年12月31日前付款达80%，启航公司实际上首次付款两份合同共计13.2万元，第二次付款两份合同共计13.2万元，第三次付款两份合同共计8.7万元，从付款方法可以认定13.2万元为两份合同总工程价款的30%，由此推算两份合同总工程价款为44万元。***认为两份合同总工程价款为434462.25元不超过推算的结果，予以认定。启航公司应在2009年12月31日前将工程款全部支付并返还保证金，现启航公司仅支付35.1万元，***要求启航公司支付剩余工程款83462.25元的请求应当予以支持，并自2009年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本判决确定的支付之日。启航公司并应退还***保证金（定金）10000元。李明国、殷幸杰仅为名义上的承包人，工程款也是启航公司直接支付给***，在施工承包过程中未见有获利行为，李明国、殷幸杰不应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、第三人汝州市启航路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款83462.25元及利息（自2009年12月31日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计付至本判决确定的支付之日止）；二、第三人汝州市启航路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告***定金10000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2136元，由第三人汝州市启航路桥工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案各方当事人的上诉、答辩和陈述意见,本案二审争议的焦点可归纳为以下两个问题:一是***是否有权向启航公司主张支付工程款问题;二是涉案工程价款的认定问题。对此,本院结合一、二审查明的事实,分析评议如下:

一、关于***是否有权向启航公司主张支付工程款问题。经查,李明国、殷幸杰于2007年8月23日分别与启航公司签订南环路慢车道工程经济承包合同后，共同向***出具了委托书，委托***组织施工,并明确涉案工程的一切权利义务均由***全权代理、负责；***组织人员依合同约定对南环路慢车道工程及联结带进行了施工，该工程早已实际投入使用。启航公司员工暨涉案合同的一方签订者李明国、般幸杰关于本案事实的陈述、涉案工程款的支付情况和南环路修路工程其他承包人一审到庭作证情况等多方面证据相互印证,可以认定涉案承包合同实际是由***借用李明国、殷幸杰的名义与启航公司签订的，故一审判决认定***与启航公司均应受该合同直接约束并无不当。退一步讲,即使抛开相关证据,不认定***为合同的实际签订者,单就***系涉案工程的实际施工人这一客观事实来说，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”之规定,***依然有权向启航公司主张支付欠付的工程款。***、李明国、殷幸杰作为自然人均不具备涉案工程施工资质，涉案承包合同应认定为无效。但因该合同涉及的工程早已实际投入使用，且启航公司己实际拨付了部分工程款,故依据涉案合同第二部分工程款支付办法关于“工程验收合格后甲方支付工程款30%，……”之约定,涉案工程应视为已验收合格,依据上述《解释》第二条之规定,***有权请求参照合同约定支付工程价款。综上,启航公司关于***不是合同一方当事人,无权向其主张支付工程款的上诉理由不能成立,本院不予支持。

二、关于涉案工程价款的认定问题。依据涉案承包合同关于施工标的的约定，以及本案各方当事人对涉案工程施工情况的陈述、举证,可以认定***也完成了涉案公路的联结带工程施工。关于联结带工程，涉案两份合同均另行约定:“联结带按甲方提供图纸施工,单价按本合同单价计”。依据合同之上述约定，联结带工程款应在上述两份合同约定的两个路段的“双侧慢车道工程路基和路面730米结构层（含工、料、机及其他费用）工程款之外另行计付。一审法院根据涉案承包合同约定的付款节点、付款比例和实际付款情况，推算出***所完成的工程的总工程价款为44万元，而该款额与***提交的2007年8月27日关于K3+886-K3+925段软基处理增加工程量的请示及2007年10月20日四、五工区南环路慢车道工程量决算汇总表能够相互印证，故一审判决认定***所完成的工程量的总价款为44万元,并根据启航公司已支付工程款情况支持***请求启航公司支付剩余工程款83462.25元的诉请并无不当。启航公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，启航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2726元，由汝州市启航路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈国锋

审判员　　朱　晓

审判员　　李双双

二〇一七年八月十八日

书记员　　王奚晨