上诉人某某与被上诉人某某、原审被告某某应提供劳务者受害责任纠纷民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云29民终413号

上诉人（原审被告)：***，男，1966年5月13日生，汉族，福建省永泰县人，务农，住永泰县大洋镇凤阳村腾鲤**。

委托代理人：张学彬，云南匡州盛欣律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人(原审被告):祥云县福祥建筑有限责任公司。

住所:祥云县祥城镇环城西路**

法定代表人:陈福祥，董事长兼总经理。

委托代理人：罗珍国，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人(原审被告)：陈文星，男，1972年12月26日生，汉族，江西省乐安县人，务农，，住乐安县戴坊镇古竹村下组**

委托代理人：李志祥，云南匡州盛欣律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人(原审原告)：***，女，1967年5月1日生，汉族，四川省三台县人，务农，住，住三台县潼川镇慕禹百花村****/div>

委托代理人：王莉莉，云南正圣律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：**应，男，1962年11月13日生，汉族，四川省遂宁市人，务农，住遂，住遂宁市安居区步云乡炭洞子村5社**云南省祥云县祥城镇彩云明珠文化城工地，系***之夫。

上诉人***、祥云县福祥建筑有限责任公司（以下简称福祥公司）、陈文星因与被上诉人***、原审被告**应提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2016）云2923民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托代理人张学彬、上诉人福祥公司的委托代理人罗珍国、上诉人陈文星的委托代理人李志祥、被上诉人***的委托代理人王莉莉、原审被告**应到庭参加诉讼；上诉人福祥公司的法定代表人陈福祥以及上诉人***、上诉人陈文星未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决第二、四项，驳回***对***的诉讼请求；案件受理费由***、福祥公司、陈文星、**应负担。事实及理由：（一）一审认定事实错误。1、陈文星与**应系分包关系，一审认定陈文星雇请***、**应夫妇与事实不符。陈文星分包到工程后，将工程再分包给**应和案外人胡利波两个班组，**应雇请工人由其自行决定。2、***并非在拆模过程受伤，一审认定***的工作系架模、拆模以及其在拆模过程受伤与事实不相符。***是跟随丈夫**应到工地，为**应班组做饭打杂，所以**应班组的工资表无***领工资的记录。（二）一审适用法律错误。建设部关于工匠资质的相关规定已经废止，做木工业务不需要资质，福祥公司、***分包木工业务未违反法律禁止性规定。另，一审判决***承担过错责任，又承担连带赔偿责任，适用法律错误。

上诉人福祥公司上诉请求：撤销一审判决第一、四项，驳回***对福祥公司的诉讼请求；案件受理费由***、***、陈文星、**应负担。事实及理由：（一）一审认定事实错误。一审认定陈文星雇请***夫妇，二人的工作系架模、拆模，***在拆模时跌伤与事实不符。陈文星分包到工程后，将部分工程再分包给**应和案外人胡利波两个班组。***并非受陈文星雇请，其是跟随**应到工地煮饭打杂。***腿脚不便，不具有木工技能，无法拆模。（二）一审适用法律不当。**应与陈文星并非雇佣关系，陈文星未雇请***拆模。一审判决福祥公司承担50%责任，又判决福祥公司与***、陈文星承担连带赔偿责任，让没有过错的福祥公司承担双重赔偿责任，违反法律规定。

上诉人陈文星上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判当事人的责任比例。事实及理由：一审认定事实错误导致裁判错误。陈文星从***处分包到木工工程后，雇请工人完成基础部分的工程，基础以上的工程再分包给**应和案外人胡利波。**应组分包到木工工程后，其雇请工人、发放工资、安排和管理工人的工作。***因**应分包到木工工作，所以到工地为**应煮饭。以上事实有工资表证实。一审认定陈文星雇请***，并对其实施管理和支付工资错误。**应是***的雇主，对***的损失应承担赔偿责任。另，***明知自己腿脚不便，仍到架子上拆模，未尽注意个人安全的义务，对自己的损害应自行承担适当的责任。

被上诉人***辩称：（一）一审判决认定事实清楚，证据充分。2015年9月，经人介绍，***和**应到陈文星分包工程的工地做工，由陈文星安排工作，提供工具，发放工资（零工110元/天、架模工24元/平方米），2015年11月12日，***在工地拆模时跌落受伤。（二）一审适用法律正确。《中华人民共和国建筑法》规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案，福祥公司承包建筑施工工程后，将部分楼房的木工工程分包给不具有相应资质的***，***又将其中几幢楼房的木工工程再分包给不具有相应资质的陈文星。按照法律规定，福祥公司、***、陈文星均有过错，应相互承担连带赔偿责任。请求二审驳回上诉，维持原判。

原审被告**应述称：同意***的答辩意见，请求二审驳回上诉，维持原判。事实及理由：**应、***经人介绍到陈文星的工地找工作，与陈文星见面时，其未表示不要女工。**应、***与陈文星口头约定基础工程的工资为260元/天，架模工程的工资为24元/平方米。陈文星虽与他人合伙，但**应、***的工作由陈文星安排。***在工作期间受伤，陈文星应承担赔偿责任。

一审原告***向一审法院起诉请求：一、判决***、福祥公司、陈文星连带赔偿原告经济损失:医疗费人民币73866.69元、误工费人民币19800元(180天×110元/天)、护理费人民币844O.2元(90天×93.78元/天)、交通费人民币3000元、住院伙食补助费人民币5400元(54天×100元/天)、营养费人民币2700元(90天×30元/天)、残疾赔偿金人民币32968元、被扶养人生活费人民币7513元(6830元×11年÷2×20%)、后续治疗费人民币16000元、鉴定费人民币3100元、精神抚慰金人民币6000元，合计人民币178787.89元，扣除被告已支付的人民币72233.6元，***、福祥公司、陈文星尚应赔偿人民币106554.29元；二、诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：福祥公司系具有房屋建筑工程施工建筑资质的建筑企业。***和**应系夫妻。福祥公司承包祥云县彩云明珠文化城建筑施工工程后，将工程中楼房的木工施工工程(架模、拆模)以包工包料的形式分包给不具有建筑施工资质的***，***又将部分楼房的木工施工工程分包给不具有建筑施工资质的陈文星。陈文星雇请***、**应夫妇等人到工地架模、拆模，陈文星安排***工作，支付其工资。2015年11月12日，***在工地拆模时跌落受伤，被送往祥云县人民医院住院治疗，伤情诊断为:1、L1爆裂性骨折并椎管狭窄，双下肢不全瘫;2、Tll/12左侧横突、T12棘突及右侧下关节突、L1椎板骨折。***在祥云县人民医院住院治疗2天，除***垫付的费用以外，自己支出医疗费人民币67.35元。2015年11月14日，***转至大理学院附属医院住院治疗，伤情诊断为:1、腰1椎体爆裂骨折(AO-A4型，TLICS评分8分);2、脊髓圆锥损伤(ASIA—D级);3、T12棘突骨折;4、后天性右髋关节融合畸形。***在大理学院附属医院住院治疗19天，支出医疗费人民币60225.88元。2015年12月4日，***转大理州人民医院住院治疗，伤情诊断为:1、腰1爆裂性骨折内固定术后并不完全性截瘫;2、大小便功能障碍;3、泌尿道感染。***在大理州人民医院住院治疗33天，支出医疗费人民币12766.12元。***出院后，曾到大理江尾飞龙正骨医院进行过检查治疗，支出医疗费人民币201.50元。综上，***共住院治疗54天，合计支出医疗费人民币73260.85元(67.35+60225.88+12766.12+201.50)；大理学院附属医院出院医嘱载明“需加强营养”；大理滇西司法鉴定中心鉴定***为九级伤残，后续治疗费为人民币15500至16000元，***支出鉴定费人民币1300元(不含其三期鉴定费人民币1800元)；***为医治、鉴定支出交通费人民币620元(180+200+240)；***为***垫付祥云县人民医院的费用外，通过**应向***垫付人民币72700元(大理学院附属医院押金人民币61000元、四次支付现金合计人民币11700元)，***在祥云县人民医院垫付的费用不清，原告在本案未主张该费用；陈文星通过**应向***垫付人民币3300元；***系农村居民，于2008年8月25日生育一个女儿蔡梅，***的父母均已去世。

一审法院认为，（一）关于***系谁的雇员的问题。陈文星从***处分包到工程后，雇请***和**应等人到工地工作，由陈文星安排工作，发放工资，故***、**应与陈文星系雇佣关系，陈文星系雇主，***和**应系雇员。（二）关于***受害的责任主体的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员***在雇佣活动中受伤，雇主陈文星应承担赔偿责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，禁止将工程肢解分包以及禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人;雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。福祥公司将工程肢解分包给不具有相应资质的***，***又将其分包到工程的一部分再次分包给同样不具有相应资质的陈文星，故福祥公司和***均存在过错，应与陈文星承担连带赔偿责任。**应是陈文星的雇员，其无任何过错，无需承担赔偿责任。再次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。福祥公司、***违反法律禁止性规定，将工程肢解分包给不具有相应资质的陈文星，上述三被告存在共同过错，福祥公司的过错责任大于***和陈文星，***和陈文星的过错责任相当。综上，本院确定***的损失由福祥公司承担50%，由***和陈文星各承担25%较为适宜，同时,上述三被告之间应相互承担连带赔偿责任。福祥公司、***、陈文星关于**应系***的雇主，***的损失应由**应承担的答辩主张，无事实及法律依据，不予采信。（三）关于***主张的各项费用应否支持以及如何支持的问题。1、医疗费，***共支出人民币73260.85元(不含***在祥云县人民医院垫付的费用)，于法有据，应予支持。2、误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，***于2016年4月5日定残，误工期为142天，误工费为人民币13316.76元(93.78元/天×142天)。3、护理费，大理学院附属医院的医嘱虽载明“术后1个月在家属协助下逐渐坐起并下床活动”，但***从该院出院后，直接转大理州人民医院继续住院治疗33天，故护理期为54天，护理费为人民币5064.12元(93.78元/天×54天)。4、交通费，***为医治、鉴定等支出的交通费，其提交有效交通费票据的，认定人民币620元。5、住院伙、住院伙食补助费共住院治疗54天，住院伙，住院伙食补助费案实际及当地经济发展水平，酌情认定50元/天，住院伙食补助费为人民币2700元(50元/天×54天)。6、营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费参照医疗机构的意见确定，大理学院附属医院的医嘱载明“加强营养”，***的营养费酌情支持人民币1080元(20元/天×54天)。7、残疾赔偿金，***经鉴定为九级伤残，应为人民币32968元(8242元/年×20年×20%)。8、被扶养人生活费，***定残时，其女蔡梅为7.67岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，蔡梅的被扶养人生活费为人民币7055.39元(6830元/年×10.33年×20%÷2人)。9、后续治疗费，***经鉴定尚需后续治疗费人民币15500元至16000元，本院支持人民币15750元。10、鉴定费，***共支出人民币3100元，因其中误工期、营养期、护理期的鉴定意见不符合相关法律规定，该部分的鉴定费人民币1800元由***自行负担，其他鉴定费支持人民币1300元。11、精神抚慰金，***系在施工中摔伤，各被告均未对其实施过任何侵权行为，精神损害抚慰金不予支持。原告***的以上损失合计人民币153115.12元，由福祥公司承担人民币76557.56元；由陈文星承担人民币38278.78元，扣除其垫付的人民币3300元，尚应支付人民币34978.78元;由***承担人民币38278.78元，***已垫付人民币72700元，现不需再支付。***超额垫付的人民币34421.22元，因***在本案中还需与福祥公司、陈文星承担连带赔偿责任，故其超额垫付的费用，***在本案中无需返还，***可在福祥公司、陈文星履行赔偿义务后，另行主张。（四）***在祥云县人民医院垫付的费用应否在本案中裁处的问题。因***未能举证证实其在祥云县人民医院为***垫付费用的具体情况，***亦未在本案主张该费用，故***在祥云县人民医院垫付的费用本案不作认定和裁处。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，被告福祥公司、***、陈文星赔偿的被扶养人生活费计入残疾赔偿金。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条；《中华人民共和国侵权责任法》第十四条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、被告祥云县福祥建筑有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费等合计人民币76557.56元;二、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费等合计人民币38278.78元，被告***已支付人民币72700元，现不需再支付;三、被告陈文星于本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费等合计人民币38278.78元，扣除被告陈文星已支付的人民币3300元，被告陈文星实际尚应支付人民币34978.78元;四、上述三被告相互承担连带赔偿责任;五、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费人民币1000元，由被告祥云县福祥建筑有限责任公司负担人民币500元，由被告***负担人民币250元，由被告陈文星负担人民币250元。

二审审理中，福祥公司、***、陈文星、***、**应均未提交新证据。本院对原审认定双方当事人无异议的案件事实予以确认。

本院认为,（一）关于***是否是陈文星雇员的问题。福祥公司、***、陈文星上诉称***、**应不是陈文星的雇员，**应与案外人胡利波是木工工程的下一级分包人以及***不是在拆模过程中受伤，福祥公司、***、陈文星对其反驳的事实，未提供证据证明。因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故本院对福祥公司、***、陈文星反驳的事实不予采纳。（二）关于***的损失是否应赔偿以及如何赔偿的问题。第一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”***在陈文星分包工程的工地上拆模跌伤，雇主陈文星依法应承担雇主的赔偿责任。第二，福祥公司、***、陈文星之间的工程分包行为是在***、陈文星无相应资质或安全生产条件的情况下进行，福祥公司、***均有过错，依照上述解释第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包的业务雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带责任。”的规定，分包人福祥公司、***应与雇主陈文星承担连带赔偿责任。中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第十一条规定下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可：……（二）专业承包资质序列三级资质（不含铁路方面专业承包资质）及预拌混泥土、模板脚手架专业承包资质；（三）施工劳务资质……故***关于工匠资质的相关规定已废止，本案分包行为未违反禁止性规定，分包人无过错，不应承担赔偿责任的主张，与法相悖，不予支持。第三，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”一审判决福祥公司、***、陈文星对***的损失，按比例承担赔偿责任的同时，判决福祥公司、***、陈文星相互承担连带赔偿责任，符合法律规定。第四，***自身腿脚不便，虽能自理生活，但其参加建筑工程架模拆模工作有安全隐患，***负有注意个人安全的义务，其未尽该义务存在过错，应自行承担相应责任。一审未判决***自行承担部分责任不当，二审予以纠正。（三）本案责任主体应如何承担责任的问题。依据查明的事实及相关法律规定，陈文星是***的雇主，应承担雇主的赔偿责任；福祥公司、***违法分包工程存在过错，承担相应的过错责任，同时还应与陈文星承担连带赔偿责任；***未尽注意个人安全的义务，存在一定过错，自行承担相应责任。本院认为，一审判决责任比例不符合相关法律规定，二审纠正为陈文星50%、福祥公司20%、***20%、***10%。一审确认***的医疗费等损失合计人民币153115.12元，各方当事人均无异议，故二审据此为基数，按改判后的责任比例，重新计算责任主体应承担的数额。关于***为***垫付的费用，超出其应承担的部分，因***在本案中还应与福祥公司、陈文星承担连带赔偿责任，故***多垫付的费用，本案不予返还，***可向福祥公司、陈文星追偿。

综上所述，上诉人福祥公司、***、陈文星的上诉请求部分成立，请求成立的部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项；《中华人民共和国侵权责任法》第十四条；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、维持云南省祥云县人民法院（2016）云2923民初615号民事判决第四、五项即“四、上述三被告相互承担连带赔偿责任;五、驳回原告***的其他诉讼请求。”；

二、变更云南省祥云县人民法院（2016）云2923民初615号民事判决第一项即“一、被告祥云县福祥建筑有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费等合计人民币76557.56元。”为上诉人祥云县福祥建筑有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人***医疗费等损失合计人民币153115.12元的20%,即人民币30623.02元；

三、变更云南省祥云县人民法院（2016）云2923民初615号民事判决第二项即“二、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费等合计人民币38278.78元，被告***已支付人民币72700元，现不需再支付。”为上诉人***于本判决生效后十日内赔偿被上诉人***医疗费等损失合计人民币153115.12元的20%,即人民币30623.02元，***已支付人民币72700元，不需再支付；

四、变更云南省祥云县人民法院（2016）云2923民初615号民事判决第三项即“三、被告陈文星于本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费等合计人民币38278.78元，扣除被告陈文星已支付的人民币3300元，被告陈文星实际尚应支付人民币34978.78元。”为上诉人陈文星于本判决生效后十日内赔偿被上诉人***医疗费等损失合计人民币153115.12元的50%,即人民币76557.56元，扣除陈文星已支付的人民币3300元，还应支付人民币73257.56元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1000元，由祥云县福祥建筑有限责任公司负担人民币200元，由***负担人民币200元，由陈文星负担人民币500元，由***负担人民币100元；二审案件受理费人民币1000元，由祥云县福祥建筑有限责任公司负担人民币200元，由***负担人民币200元，由陈文星负担人民币500元，由***负担人民币100元。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省祥云县人民法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

审判长　　王梓静

审判员　　段蓉晖

审判员　　段阿云

二〇一七年七月十二日

书记员　　杜　帆