某某、某某等民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云28民终1334号 上诉人（原审原告）：岩应扫，男，1968年2月22日出生，傣族，农民，住云南省勐海县。 委托诉讼代理人：岩**，男，1997年2月24日生，傣族，住云南省勐海县。系岩应扫之子。 被上诉人（原审被告）：刘虓，男，1970年3月23日出生，汉族，商人，住云南省勐海县。 被上诉人（原审被告）：勐海县正升商贸有限责任公司，住所地云南省勐海县勐海镇佛双路14号。 统一社会信用代码：91532822757165026E。 被上诉人（原审被告）：***，女，1981年1月3日出生，汉族，公司职工，住云南省勐海县。 共同委托诉讼代理人：***，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年Ｉ2月11日出生，汉族，自由职业，身份证住址云南省普洱市思茅区，现住云南省勐海县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年9月13日出生，汉族，农民，住云南省勐海县。 被上诉人（原审被告）：祥云县恒通建筑实业有限责任公司，住所地：云南省祥云县祥城镇龙翔路东延段。 统一社会信用代码：915329237380695371 法定代表人：***，职务总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1955年10月10日出生，汉族，祥云县恒通建筑实业有限责任公司勐海第一分公司负责人，住址云南省大理白族自治州祥云县，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年8月10日出生，汉族，农民，身份证住址重庆市奉节县，现住云南省**市。 委托诉讼代理人：**，云南民定（**）律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人岩应扫因与被上诉人刘虓、勐海县正升商贸有限责任公司（以下简称正升公司）、***、***、***、祥云县恒通建筑实业有限责任公司（以下简称恒通公司）、***财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省勐海县人民法院（2021）云2822民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2022年11月25日对本案进行法庭调查。上诉人岩应扫委托诉讼代理人岩**与被上诉人刘虓、***、正升公司共同委托诉讼代理人***、恒通公司委托诉讼代理人***、***委托诉讼代理人**到庭参加调查。被告***、***经本院依法传唤未到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人岩应扫上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：本案一审判决认定事实不清，上诉人房屋受损与被上诉人的施工行为之间具有因果联系。首先，上诉人现居住的房屋在被上诉人施工前并未出现任何墙体开裂情形，根据《人民调解终止书》及一审查明的事实，在被上诉人施工期间的确发生了上诉人房屋损坏的事实，上诉人向政府部门巳经反映过，勐混镇司法所也介入调解，但上诉人因缺乏法律知识在被上诉人施工期间没有及时申请对房屋损坏与被上诉人施工行为进行原因力鉴定，加之被上诉人一再请求不要影响到施工、待施工完毕后一定给上诉人一个交代，上诉人也考虑到大局为重没有阻止被上诉人的施工行为，导致难以通过鉴定认定房屋损坏与被上诉人施工行为之间的原因力关系；但本案不争的事实是上诉人居住的房屋发生损坏后，上诉人与被上诉人之间多次对接协调处理的事实，该事实存在一定的合理性，且纠纷双方主体就是上诉人与被上诉人刘虓。即被上诉人施工过程中造成上诉人房屋损坏、在上诉人与被上诉人共同达成和解意见后上诉人同意继续让被上诉人施工是双方均认可的事实，即被上诉人施工过程中已经发生了上诉人房屋损坏的情况，因双方协商后导致房屋损坏的延续、损坏加剧、扩大，因此不能排除上诉人房屋受损与被上诉人施工行为之间存在因果联系的合理性。其次，本案司法鉴定存在多个疑问。本案一审审理过程中，上诉人、一审法院均通过多种渠道寻找过能够对本案房屋损害与施工行为之间是否存在因果联系进行鉴定的公司，但很多鉴定公司均提出只能是在施工过程中发生房屋损坏时进行鉴定才能做出原因力鉴定结论，但本案一审委托的鉴定机构则提出虽然巳经施工完毕仍然可以对原因力进行鉴定，本案属于在施工结束后对施工行为与损害结果是否具有原因力的鉴定，鉴定难度大、鉴定技术要求很高，上诉人基于“不通过鉴定无法确定原因力”的尴尬境地，只能选择一审时的鉴定机构，但根据上诉人寄一审法院咨询的多个鉴定机构的答复，对于本案这样施工结束后才对原因力进行的鉴定很难鉴定出施工行为与损害结果之间具有因果联系，因此本案一审的鉴定结论只能作为本案的参考而非唯一标准；并且一审鉴定结论存在多个疑问，一审审理过程中被上诉人并未提供施工的基坑数据、施工详细数据，鉴定结论不具备合理性。第三、被上诉人***借用被上诉人祥云县恒通建筑实业有限责任公司的资质，以祥云县恒通建筑实业有限责任公司名义与被上诉人勐海县正升商贸有限责任公司签订施工合同，根据《建筑法》第二十六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。即被上诉人勐海县正升商贸有限责任公司将涉案的购物中心、酒店、停车场等设施发包给不具备施工资质的***存在过错，被上诉人***与***系合伙关系，因此涉案的施工工程极可能存在严重的施工质量问题，并且在施工过程中就已经造成了上诉人房屋开裂，因此进一步说明本案被上诉人的施工行为与上诉人房屋损坏之间存在因果联系。综上，本案一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审人民法院对本案事实重新进行认定，并支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘虓、***、正升公司共同答辩称，1.刘虓、***作为自然人及股东，并非案涉工程的所有的是公认的或发包人，仅作为涉案工程正升公司的股东，在本案中不承担相应责任，一审已查明。2.一审法院认定基本事实清楚，但是对于责任划分没有明确，希望在***、***、恒通公司之间划分清楚责任。3.根据现有证据证明，已经通过云南**房地产土地资产评估有限公司对案涉建筑的损害进行评估，一审法院对该事实作出的客观科学的评价，本案中不存在重新鉴定的事由，应当维持一审判决。 ***答辩称，一审认定事实清楚适用法律正确，应当维持一审判决，涉案房屋是在***、***进行基坑项目施工时出现的裂缝，当时***尚未动工建盖房屋，并且上诉人一审当庭自认2021年8月以后房屋受损情况未再扩大，因此上诉人主张的损失与***施工无关，并且上诉人的上诉事实理由中没有提及到***应当承担责任，也没有提及到与***的施工存在任何关联，因此请求二审法院驳回上诉人对***的诉请。 恒通公司答辩称，恒通公司不应当承担责任，对一审法院处理结果不认可，***不承担责任，恒通公司也不承担任何责任。 岩应扫向一审法院起诉请求：1.判令刘虓、***、正升公司、***、***、恒通公司、***停止侵权，对岩应扫所居住的勐海县××镇××村委××组××号房屋地板及墙面开裂部分进行修复（修复费申请鉴定）；2.判令刘虓、***、正升公司、***、***、恒通公司、***共同**应扫赔偿房屋损坏的经济损失30万元；3.本案诉讼费用由刘虓、***、正升公司、***、***、恒通公司、***承担。庭审过程中，岩应扫放弃第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：岩应扫系勐海县勐混镇景勐混村民委员会城子一组村民，岩应扫于2020年12月1日取得案涉房屋的《不动产权证》，《不动产权证》号为云（2020）勐海县不动产权第0××7号，权利类型为宅基地使用权，用途为农村宅基地，面积为400㎡。正升公司的类型为有限责任公司（自然人投资或控股），刘虓、***为正升公司股东。***、***无建筑资质。 2020年1月6日，***借用恒通公司的资质，以恒通公司名义与正升公司签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程承包范围为正升公司发出的施工图中所要建设的购物中心、酒店、停车场等基础配套设施，基坑支护、土方挖掘、回填、打桩及其他钢筋工、模板工、泥工三大工程所属劳务工，含水电、消防、门窗安装、涂油漆、栏杆及扶手钢筋竖焊金属构架、防水及外墙面隔热保温等工程。计划开工日期为2020年1月26日，计划竣工日期为2020年12月28日，合同价为443.2万元，项目经理为***。同时合同详细约定了各项权利、义务等内容。该合同尾部乙方处由***签字并加盖恒通公司公章，甲方处由刘虓签字并加盖了正升公司公章。 ***签订《建设工程施工合同》后，与***合伙就合同中的基桩部分共同施工，施工图纸由正升公司提供。2020年6月5日，***与***签订《建筑工程劳务清包合同》，合同上载明的工程名称为勐海正升购物中心，劳务内容为钢筋制作、模板、浇筑、砌砖、内墙抹灰、外墙抹灰、边檐线条、水电预埋、外架内架、二次结构及塔吊。 ***、***在基桩施工过程中，岩应扫房屋墙体、地板多处出现裂缝引发诉讼。诉讼过程中岩应扫申请对案涉房屋损坏的情况与当事人施工行为之间存在因果关系及修复费进行鉴定，广州**房屋安全鉴定有限公司出具《房屋安全鉴定报告》《回复函》载明案涉房屋存损情况主要为自身使用所致，施工行为仅对鉴定房屋卫生间区域的损坏有加剧影响，云南**房地产土地资产评估有限公司出具《房地产价值减损估价报告》《质询回复函》载明确定估价对象在价值时点的房屋修复费为5800元，岩应扫支付鉴定费27000元。岩应扫对《房屋安全鉴定报告》《房地产价值减损估价报告》有异议，广州**房屋安全鉴定有限公司对岩应扫提出的质询内容进行回复，回复内容为：根据现场勘察损坏记录及倾斜检测数据分析，鉴定房屋并没有向施工方向倾斜，鉴定房屋首层未发现有因下沉引起的墙体开裂现象，东侧外地面未发现有不均匀下沉现象，目前鉴定房屋的损坏分布不规律，且首层的损坏轻微，因此鉴定房屋损坏的情况主要为自身使用所致。而鉴定房屋东侧卫生间有渗水、抹灰层脱落现象，施工离该房屋距离约7.4米，临近的施工震动对已有受损的抹灰层可加剧损坏程度，因此考虑施工行为对该卫生间区域的损坏有加剧影响；公司受理内容是对本次涉案房屋损坏的情况与施工行为之间存在因果关系进行鉴定，根据现场对裂缝分布位置、裂缝走向、裂缝长度等的检查及对房屋倾斜的检测结果，综合施工情况的分析，鉴定房屋损坏的情况主要为自身使用所致；公司未收到有关施工的地质勘查报告、基坑施工方案、周边房屋变形监测等资料，因此考虑施工距离、施工可能引起的水土流失或震动，通过对鉴定房屋的损坏现状检查检测，综合判断房屋受损原因是否与施工有关，故在无施工方面的资料情况下，本案可根据现状损坏作出鉴定结论。 云南**房地产土地资产评估有限公司对岩应扫提出的质询内容进行回复，回复内容为：1.岩应扫提出的“修复价值所依据的标准”。本次估价根据《云南省建设工程造价计价规则及机械仪器仪表台班费用定额（ＤＢ53／Ｔ-58-2020）》《云南省通用安装工程计价标准（ＤＢＪ53Ｔ-63-2020）》《云南省建筑工程计价标准（ＤＢ53Ｔ-61-2020）》《云南省装配式建筑工程计价标准（ＤＢ53Ｔ-110-2020）》及相关的取费标准，结合估价时点同期的《云南省工程建设材料设备价格信息》，本估价机构掌握的建筑材料相关市场资料确定其价值。2.岩应扫提出的“修复的是房屋具体哪个部分”。根据《房屋受损原因鉴定报告》［报告编号**鉴字【2021】ＳＷ2956］鉴定结论，勐海县××镇××村委××组××号房屋损坏的情况主要为自身使用所致，当事人施工行为仅对鉴定房屋卫生间区域的损坏有加剧影响，本次估价具体为估价对象房屋卫生间区域。3.岩应扫提出的“修复房屋需要使用的具体施工标准”。本次估价根据《中华人民共和国建筑法》第三条规定：“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”，建筑质量符合《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”。4.岩应扫提出的“修复的内容包含哪些”。修复的具体包含墙体补缝、卫生间防水、墙体刷白及施工所需工费。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定处理。 当事人的合法权益受法律保护，侵犯公民财产权的，应当赔偿损失。本案中，***承包了正升公司所要建设的购物中心、酒店、停车场等基础配套设施，***与***合伙对基桩项目进行施工，在施工时导致岩应扫的房屋出现墙体、地板裂缝的情况，岩应扫有权主张损害赔偿。对岩应扫的损失，广州**房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》《回复函》载明案涉房屋存损情况主要为自身使用所致，施工行为仅对鉴定房屋卫生间区域的损坏有加剧影响，云南**房地产土地资产评估有限公司出具的《房地产价值减损估价报告》《质询回复函》载明确定估价对象在价值时点的房屋修复费为5800元，故应按鉴定报告确定修复费5800元进行赔偿。修复费5800元系合伙共同债务，由***、***承担连带赔偿责任。 根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施”的规定，正升公司作为施工企业，对毗邻的建筑物没有采取安全防护措施，导致其施工毗邻的岩应扫房屋的卫生间受损，其没有用证据说明自己已采取安全防护措施，或已采取的防护措施足以避免损害的发生，因此，正升公司应当承担连带赔偿责任。恒通公司明知***无建筑资质，而将其建筑资质出借给***，双方之间是挂靠关系，故恒通公司应承担连带赔偿责任。 正升公司是依法设立的企业法人，享有独立的法人财产，公司的债务应由公司承担。刘虓系正升公司的股东，其与恒通公司签订合同系代表正升公司，属履行职务行为，在履行合同过程中产生的纠纷应当由正升公司承担。刘虓、***作为公司股东，对岩应扫受损房屋造成的损失不承担赔偿责任，故对岩应扫要求刘虓、***承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。***负责房屋建盖，案涉房屋是在***、***进行基坑项目施工时出现的裂缝，此时***尚未动工建盖房屋，且岩应扫当庭自认2021年8月以后房屋受损情况未再扩大，因此，岩应扫主张的损失与***的施工无关，对岩应扫要求***承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。 根据《国务院诉讼费用交纳办法》的法律规定，鉴定费属于诉讼费用的一部分，诉讼费由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。在本案中，双方对案涉房屋受损的原因力有争议，岩应扫申请鉴定，支付鉴定费27000元，属合理支出费用，鉴于案涉房屋受损，正升公司、***、***、恒通公司均负有一定责任，一审法院酌定**应扫、正升公司、***、***、恒通公司各自承担5400元。 综上所述，经一审法院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，缺席判决：一、勐海县正升商贸有限责任公司、***、***、祥云县恒通建筑实业有限责任公司于本判决生效之日起十日连带**应扫支付修复费5800元；二、驳回岩应扫的其他诉讼请求。案件受理费5800元，**应扫负担5700元，勐海县正升商贸有限责任公司负担25元，***承担25元，***承担25元，祥云县恒通建筑实业有限责任公司承担25元。鉴定费27000元，**应扫承担5400元，勐海县正升商贸有限责任公司承担5400元，***承担5400元，***承担5400元，祥云县恒通建筑实业有限责任公司承担5400元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。岩应扫举证：岩应扫与刘虓微信聊天、视频，欲证明岩应扫多次找公司负责人反映房子损坏情况，住建局告知岩应扫施工方没有资质，没有安全生产许可证，图纸也未交到住建局。本院认为，岩应扫举证聊天记录可证实双方联系情况，本院予以采信，视频无其他证据相印证，不能证明岩应扫主张，本院不予采信。 二审中，岩应扫对一审认定事实中被上诉人之间的关系以及鉴定结论意见有异议，对一审认定的其他事实无异议。刘虓、***、正升公司、恒通公司、***对一审认定的事实均无异议。 经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点：岩应扫房屋受损与各被上诉人施工行为之间是否存在因果关系，各被上诉人应否承担侵权责任，上诉人的诉请应否得到支持。 本院认为，根据本案查明的事实，***与***合伙施工时导致岩应扫房屋出现墙体、地板裂缝的情况，应予对岩应扫房屋进行修复赔偿。正升公司作为施工企业未举证施工已采取安全防护措施足以避免损害发生，应当承担连带赔偿责任。恒通公司将其建筑资质出借给无建筑资质的个人挂靠施工，亦应承担连带赔偿责任。 关于岩应扫损失问题。本院认为，一审法院依法委托广州**房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》《回复函》载明案涉房屋存损情况主要为自身使用所致，施工行为仅对鉴定房屋卫生间区域的损坏有加剧影响，云南**房地产土地资产评估有限公司出具的《房地产价值减损估价报告》《质询回复函》载明确定估价对象在价值时点的房屋修复费为5800元，岩应扫二审中并未提交足以反驳以上鉴定意见的相反证据和理由，一审认定鉴定意见的证明力，据此确认岩应扫房屋修复费5800元并无不当。 综上所述，上诉人岩应扫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人岩应扫负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　格 审判员　陈　芳 审判员　吕　勇 二〇二二年十二月二十八日 书记员　***