某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙03民终3984号

上诉人（原审原告）：**，男，1986年4月15日出生，汉族，住安徽省阜南县。。

委托诉讼代理人：季盼杰，浙江金道（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月15日出生，汉族，住浙江省乐清市。。

被上诉人（原审被告）：永嘉县地方建筑工程有限公司，住所地浙江省永嘉县上塘镇永兴路建设大厦，统一社会信用代码91330324145372868P。

法定代表人：董国林。

委托诉讼代理人：张汝怡，浙江乔泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乐清蓝天房地产开发有限公司，住所地乐清市城南街道都市商住楼1单元201室，统一社会信用代码91330382670287856R。

法定代表人：陈雪云。

上诉人**与被上诉人***、永嘉县地方建筑工程有限公司（以下简称地方建筑公司）、乐清蓝天房地产开发有限公司（以下简称蓝天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初6130号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审判决主文第二项，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原判认定证据存在错误，**提供的通话录音、文字整理材料对本案具有实质性影响，应当予以认定。1．录音系**与地方建筑公司法定代表人董国林的通话录音，董国林本人应当对录音进行明确说明，其仅对录音真实性提出异议，但又对录音真实性未提出鉴定。故应当认定录音的真实性。2．**提供的通话录音、文字整理材料对本案事实认定存在重大且实质性的影响。董国林在通话中多次明确表示承认**在案涉工地上的工程，以及认可**还有工程款在地方建筑公司处，并且答应如果***一两年不出现会将款项结清。实际情况为***失联之后，**未拿到款项也不想做了，但是董国林让**继续做下去，故**事实上已经与地方建筑公司存在分包关系，地方建筑公司应当就涉案款项承担连带责任。二、原判认定事实错误，蓝天公司已经付清全部工程款的事实没有任何证据证明。原判认定，地方建筑公司表示蓝天公司系案涉项目代建单位，其系总包单位，其于2016年期间将钢结构雨棚制作工程分包给***。2016年由***负责，其已经预付给***17万元多款项后，***未安装完成，失联一年多，2017年由案外人陈建飞安装完成。港湾豪园基建项目（以下简称案涉项目）于2018年1月25日竣工验收，其在竣工验收后对车棚施工没有参与。蓝天公司已经向其付清全部工程款。但是地方建筑公司对上述事实没有提供任何证据，不能证明所述事实的真实性。原判在没有证据支持的情况下作出上述事实认定，于法无据。三、请求地方建筑公司与蓝天公司对所欠款项承担连带责任，于法有据，应予支持。就现有的司法判例而言，为了保障农民工合法权益，就违法分包人是否承担责任有大量的司法判例以及高院批复。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定：层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理。江苏省高院答复：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条规定：实际施工人可以向谁主张权利。浙江高院答复：实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。上述答复肯定了发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任，并明确了层层转包中所有转包人、违法分包人均对实际施工人的工程款承担责任。本案中**所涉案款为劳务分包，实质上属于农民工工资。而且***的工程款还有在被上诉人处，被上诉人故意拖欠该款项，于情于理均无法解释。

地方建筑公司辩称，一、地方建筑公司的主体不适格。地方建筑公司虽系案涉项目的施工单位，但该工程于2018年1月25日已经竣工验收，而**提供的合同系在2018年3月11日即案涉项目竣工验收之后签订，尤其值得注意的是，合同甲方系温州市飞利建设集团有限公司，该公司与地方建筑公司毫无关系。此外，也无法确认该合同的真实性。因此，地方建筑公司不是本案的适格当事人，**仅凭竣工验收备案表主张地方建筑公司承担连带清偿责任，于法无据。原判认定合同相对方为***，是正确的。二、**提供的结算单与地方建筑公司无关。不管是合同签订还是结算单的签订，均是涉案工程竣工验收之后，故该结算单与地方建筑公司无关。且**在一审自认结算单款项中还有柳市现代广场的工程款，进一步说明结算单的金额系其与***之间的款项纠纷，而与地方建筑公司无关。因此，地方建筑公司与**之间不存在款项纠纷，对该结算单金额不予确认。三、**提供的录音无法证明系其与董国林的对话，也无法证明与涉案工程有关，故该证据与本案无关。四、关于本案适用法律的问题。本案不管适用哪条法律，均是要明确在欠付工程款范围内。但是地方建筑公司不存在欠付工程款的情况，本案所涉的合同和金额均与地方建筑公司无关，故工程款不需承担任何责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，**的上诉缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1．判令***支付款项88416元以及利息损失（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率从起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2．案件诉讼费用由***承担。后**以蓝天公司系本案所涉合同的建设单位，地方建筑公司系本案所涉合同的施工单位，地方建筑公司违法分包给***为由，申请追加地方建筑公司、蓝天公司为被告，并将诉讼请求变更为：1．判令***支付款项88416元以及利息损失（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率从起诉之日起计算至实际清偿之日止）。2．判令地方建筑公司对上述第一项请求债务承担连带清偿责任。3．判令蓝天公司在未付工程款范围内对第一项请求债务承担责任。4．案件诉讼费用由***、地方建筑公司、蓝天公司承担。庭审中，**再次将第一项诉讼请求中的88416元变更为80616元。

一审法院认定事实：乐清市虹桥镇杏四村出让地块商住楼（港湾豪园）基建项目（即案涉项目）于2018年1月25日竣工验收。该项目建设单位为被告蓝天公司，施工单位为被告地方建筑公司。2018年3月11日，被告***以温州市飞利建设集团有限公司作为甲方与作为乙方的原告**签订《钢结构车库棚制作承包合同》，约定甲方将乐清市虹桥南岳港湾豪园钢结构车库棚制作工程交由乙方施工。承包价格为150元／㎡，付款方式为工程完成后支付总工程80％，剩余款项20％一个月以后一次性付清。工程量计算按实际工程结算。该合同甲方处仅由***签名确认，未盖有“温州市飞利建设集团有限公司”的公章。2018年7月21日，***向**出具结算单一份，结算单上列明内容为：虹桥397.7×80为31816，付80为25452，减去19500为5900元，5900元与1900元合计7800元；蒲岐65600×80为52480，减去20000为32480元，该32480元与“柳市4500元”合计36980元；上述36980元与7800元共计44780元；该44780元与“暂定未完工15300元”合计60080元。该数据下方写明“以上金额暂定”。该结算单上另记载的“买材料1000元”未计入上述60080元中，**在“买材料1000元”后面添加“未算”二字。诉讼过程中，1．关于2018年7月21日结算单所载的内容，**解释称：397.7×80中的80是单价，合同中150元／㎡是连玻璃一起安装的价格，不包括玻璃只算钢架的价格是80元／㎡。“付80”是指先付80％的款项。“虹桥”与“蒲岐”系同一工地南岳港湾豪园工程不同时期所作的工程量。其中“虹桥”的工程系2016年或2017年做的玻璃雨棚，没有签订合同，工程款为31816元，外加油漆、刷子款1900元。其中“蒲岐”的工程系2018年做的车库棚，于2018年3月11日签订了案涉承包合同，汽车库棚、人行道等工程款为65600元，买材料（焊条、磨光片等）1000元。“暂定未完工15300元”是刷油漆的工程款，出具结算单时车库棚钢架已完成，油漆还没做，工程于2018年11月份完工。“柳市4500元”系柳市现代广场点工4500元。上述总计金额为120116元，***支付款项39500元，剩余金额为80616元。2．地方建筑公司表示蓝天公司系案涉项目代建单位，其系总包单位，其于2016年期间将钢结构雨棚制作工程分包给***。2016年由***负责，其已经预付给***17万元多款项后，***未安装完成，失联一年多，2017年由案外人陈建飞安装完成。案涉项目于2018年1月25日竣工验收，其在竣工验收后对车棚施工没有参与。蓝天公司已经向其付清全部工程款。

一审法院认为，**与***签订《钢结构车库棚制作承包合同》，因双方均系不具有相关施工资质的个人，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。合同载明“付款方式工程款完成后支付总工程80％，剩余款项20％一个月以后一次性付清”，结合结算单上对工程款31816元、65600元均系按80％结算到期应付工程款的情况可见，该结算单出具时**已经完成与该两笔工程款相关的工程的施工。对结算单所载的“暂定未完工15300元”，本案亦无证据反映***在将该15300元预先计入结算款中后，其有向**提出该部分工程未完工的情况存在，且***在本案诉讼过程中亦未提出抗辩，该结算单出具至今已长达两年多时间，现**主张已完成该部分工程的施工，予以认定。鉴于结算单上记载的工程款所相关的工程现均已完工，故**可参照结算单内容向***主张全部工程款。***应付**的工程款为120116元（31816元＋1900元＋65600元＋4500元＋15300元＋1000元），扣除已付工程款39500元（19500元＋20000元），现尚欠**工程款80616元。***至今未付，应向**支付占用资金期间的利息。现**要求***支付工程款80616元及利息损失，利息损失从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，有事实与法律依据，予以支持。关于**对地方建筑公司的诉请，**以地方建筑公司完全知晓自的身份也让自己继续施工为由，要求地方建筑公司对***的上述债务承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。关于**对蓝天公司的诉请，因地方建筑公司作为与蓝天公司的合同相对方，确认蓝天公司已向其付清全部工程款，故**要求蓝天公司在未付工程款范围内对***的上述债务承担责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。***、蓝天公司经合法传唤无正当理由未到庭应诉，依法缺席审判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、***应支付**工程款80616元及利息损失（利息损失以80616元为基数自2020年7月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。款限判决生效后十日内交乐清市人民法院民事审判一庭转付。二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1816元，公告费200元，由***负担。

本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，原判认定***支付**工程款80616元及利息损失，合法有据，本院予以确认。关于**要求地方建筑公司承担连带清偿责任的诉请应否支持的问题。**称自己要求地方建筑公司承担连带清偿责任是基于涉案车库棚系地方建筑公司让自己继续所做的事实，但经查，涉案车库棚系由***包给**施工，对此有该两人于2018年3月11日签订的《钢结构车库棚制作承包合同》为据，且有此后***向**出具的结算单（对涉案车库棚的工程款等进行结算）进一步印证，故原判认定涉案车库棚系由***包给**施工的依据充分。**称一审提供的录音可以证明自己与地方建筑公司事实上已就涉案车库棚直接建立分包关系等待证事实。但录音中对话的另一方人员即便系地方建筑公司法定代表人董国林，其也只是对**一直联系不到***、未能从***处拿到工程款等事情给予同情并表示协助帮助，并不足以证明涉案车库棚工程后来系由地方建筑公司直接分包给**施工等待证事实。故**以涉案车库棚系地方建筑公司让自己继续做为由要求地方建筑公司对***的上述债务承担连带清偿责任，缺乏依据。此外，由于***在本案中并未提出地方建筑公司尚欠自己工程款的抗辩意见和相应证据，结合地方建筑公司在一审审理中关于“自己于2016年期间将钢结构雨棚制作工程分包给***。2016年由***负责，自己已经预付给***17万元多款项后，***未安装完成，失联一年多，2017年由案外人陈建飞安装完成。案涉项目于2018年1月25日竣工验收，其在竣工验收后对车棚施工没有参与”等的陈述，在案证据不能认定地方建筑公司尚欠***工程款的事实。故即便地方建筑公司有将涉案车库棚分包给***，**基于突破债的相对性而直接向地方建筑公司主张权利，亦缺乏依据。关于**要求蓝天公司承担连带清偿责任的诉请应否支持的问题。**称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定内容，蓝天公司应承担连带清偿责任。但地方建筑公司作为蓝天公司的合同相对方在本案中确认蓝天公司已向自己付清全部工程款，在案证据亦不能认定蓝天公司还存在欠付有关工程款的事实，故即便地方建筑公司有将涉案车库棚分包给***，**要求蓝天公司在未付工程款范围内对***的上述债务承担连带清偿责任，亦缺乏依据。综上，**的上诉请求不能成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费1816元，由上诉人**负担。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向法院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。

本判决为终审判决。

审判长郑明岳

审判员吴跃玲

审判员丁虹

二O二一年九月二十八日

代书记员刘颖颖

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。

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