某某与湖北轩通伟业建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审(2020)鲁01民终13564号民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终13564号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月30日出生，汉族，住河南省焦作市。

委托诉讼代理人：王小新，女，1966年2月17日出生，汉族，系***之妻，住河南省焦作市。

被上诉人（原审被告）：黄明安，男，1974年9月29日出生，汉族，住重庆市。

被上诉人（原审被告）：湖北轩通伟业建筑工程有限公司，住所地武汉市。

法定代表人：徐国铭，总经理。

上诉人***因与被上诉人湖北轩通伟业建筑工程有限公司（以下简称轩通伟业公司）、黄明安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，适用独任制审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持***的诉讼请求，免除***的责任；2.诉讼费由轩通伟业公司、黄明安承担。事实与理由：1.***跟着黄明安在涉案公司干活时，黄明安明确告知***与轩通伟业公司签订了劳动合同并有工伤保险，***摔伤时，徐国铭亦称签订了劳动合同并有工伤保险，但是一直未给***看劳动合同是如何签订的。轩通伟业公司未按照《建设工程安全生产管理条例》的规定从事安全生产管理活动，其与黄明安对***的损失应当承担全部责任，一审认定***自己承担30%的责任错误，***不存在过错，不应承担责任。2.关于***的工资问题，一审法院认定***未提供证据证明其在事发前的实际工资收入是错误的。***自2018年就在轩通伟业公司干活，工资发放是不规范的，根据《保障农民工工资支付条例》的规定，若轩通伟业公司不能证明***的工资标准，那么应当按照***主张的每天240元计算，一审法院按照城镇居民人均支配收入计算是错误的。3.关于后续治疗费，***主张的后续治疗费20000万，是包含治疗费、误工费、陪护费、伙食补助费，应当予以支持。4.一审法院未支持***主张的5000元精神损害抚慰金是错误的，事故发生后，轩通伟业公司未给予及时的治疗，导致***七天转了三次院，遭受了巨大的痛苦和绝望，一审法院未对该部分予以支持错误。5.关于残疾辅助器具费，一审法院认定没有医嘱也没有发票，但是***受伤较重，双脚骨折，不能下地这是常识，在网上买也是图便宜。6.***的住院伙食补助费也应当支持，徐国铭在***住院期间给的2000元，是***的妻子及两个护工的伙食费，未包含***的。请求二审法院依法改判或发回重审。

轩通伟业公司、黄明安均未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令轩通伟业公司、黄明安赔偿***住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、陪护费、鉴定费、残疾辅助器具费、后续治疗费、交通费共计180,146元；2.本案诉讼费用由轩通伟业公司、黄明安承担。

一审法院认定事实：2019年4月27日，***在干活时从高空摔下受伤，之后***被送往医院进行治疗，自2019年4月27日起至2019年5月3日在山东省中医院住院治疗6天，自2019年5月4日起至2019年5月24日在焦作市解放军第九十一医院住院20天。诉讼过程中，***向一审法院申请对其伤残等级等进行司法鉴定，一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所对其进行司法鉴定。该所于2020年5月14日出具大舜司鉴所[2020]临鉴字第74号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.***因本次外伤所致右足损伤，构成十级伤残；2.伤后误工时间为240日；3.伤后护理期限为90日，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理；4.伤后营养期限为120日；5.后续治疗区内固定物费用约需10000-12000元，或以实际支出及医院的证明材料核定。***为此支出司法鉴定费2860元。经审查一审法院认为，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定人员具有相应的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，对该鉴定意见，一审法院予以采信。***称2019年正月十五后被黄明安叫来一起干活，去泰安葛洲坝集团济泰高速项目负责桥梁工程，具体是钢筋混凝土等，由轩通伟业公司指派，此公司直接包的项目部的工程，有一部活是黄明安又承包的轩通伟业公司的，工资是每天240元，工资有的是黄明安支付，也有的是徐国铭支付，现场由黄明安指挥干活，出事故时间是2019年4月27日上午，黄明安让***去割钢筋笼里的支撑钢筋，***拿着焊条进了钢筋笼后，由下向上割，割到大约五米多这一层时，***脚踩的钢筋由于焊笼子的人没有焊好，***坠落摔伤，事故发生当天***去三轮车里找安全带时已没有安全带了，***需要的背袋式安全带工地上没有，***认为当时工地确实没有提供安全的措施。***提供了工友王卫东、工友李振立的书面证人证言两份，二人均称在其他工地工作时听黄洋说***在柳埠镇工地干活时从高出摔下受伤，提供妻子王小新和轩通伟业公司的负责人徐国铭的微信及短信记录，徐国铭为电话号码注册的微信，该手机号码通过了实名验证。拟证明：其经黄明安介绍，在济南市历城区周家裕大桥工地跟着黄明安干活，为轩通伟业公司提供劳务时受伤。

一审法院认为，本案系***在为轩通伟业公司提供劳务的过程中摔伤所引起的提供劳务者受害责任纠纷。徐国铭系轩通伟业公司的法定代表人，***提交的其与徐国铭的微信短信记录及工友的证人证言可以相互印证，且在***受伤后，轩通伟业公司负责人徐国铭多次通过微信转账方式垫付了***医疗费，可证实***系为轩通伟业公司提供劳务时受伤。***作为长期从事建筑业的焊工，在建筑施工作业中未确保安全，未佩戴安全带从事高空焊接作业，导致从高空坠落摔伤其自身存在过错，应减轻接受劳务一方的赔偿责任。因此，对于***受伤导致的合理损失应当由轩通伟业公司承担70%赔偿责任。***未举证证实黄明安与轩通伟业公司存在建筑施工合同承包关系，其主张黄明安承担赔偿责任，依据不足，一审法院不予支持。经一审法院公告送达开庭传票，轩通伟业公司、黄明安未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证及当庭陈述权利的放弃。关于***的合理损失，一审法院分析认定如下。1.***主张护理费11,800元，护理人员是其妻王小新，王小新在户籍地的工厂上班，按护工标准每天100元计算，依据鉴定报告，护理期间90天，住院28天二人护理，其余时间62天一人护理。一审法院认为，***在山东省中医院住院治疗6天，在焦作市解放军第九十一医院住院20天，住院期间共计26天，***主张的计算标准符合法律规定，故***的护理费为11,600元（26天×100元/天×2人+64天×100元/天×1人）。2.***主张误工费57,600元，按每天240元计算，依据鉴定报告误工期限是240天。一审法院认为，***未提供证据证明其在事发前的实际收入水平，主张240元/天的标准过高，一审法院酌定按山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42,329元/年的标准计算，***的误工费为27,832.77元（42,329元/年÷365天×240天）。3.***主张残疾赔偿金79,098元，按山东省2018年城镇居民人均可支配收入39,549元/年乘以20年乘以0.1得出79,098元。一审法院认为，***的主张不违反法律法规的强制性规定，予以支持。4.***主张住院伙食补助费1400元，住院28天，每天50元。一审法院认为，***住院期间共计26天，***主张的计算标准符合法律规定，故***的住院伙食补助费为1300元（26天×50元/天）。5.***主张营养费1400元，一审法院认为，***的主张符合法律规定，一审法院予以支持。6.***主张精神损害抚慰金5000元，依据鉴定报告构成10级伤残，故主张5000元。一审法院认为，***主张的标准过高，一审法院酌定***的精神损害抚慰金为1000元。7.***主张后续治疗费20,000元，鉴定报告载明１万至12,000元之间，通过向医院了解需要２万元。一审法院认为，李先主张的后续治疗费过高，依据鉴定报告，一审法院酌定***的后续治疗费为11,000元。8.***主张交通费600元，提供火车票四张。一审法院认为，***在山东省济南市工作受伤，家位于河南省焦作市，***在山东省中医院治疗后转至焦作市解放军第九十一医院治疗，考虑其受伤地与家之间的距离，一审法院酌定***的交通费为500元。9.***主张残疾辅助器具费388元，称是在网上给***购买的轮椅。一审法院认为，***未提供购买轮椅的医嘱及购买发票，故一审法院不予支持。10.***主张鉴定费2860元，提供发票一张。一审法院认为，***的主张符合法律规定，一审法院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决：一、湖北轩通伟业建筑工程有限公司赔偿***护理费8120元（11,600元×70%）；二、湖北轩通伟业建筑工程有限公司赔偿***误工费19,482.94元（27,832.77元×70%）；三、湖北轩通伟业建筑工程有限公司赔偿***残疾赔偿金55,368.6元（79,098元×70%）；四、湖北轩通伟业建筑工程有限公司赔偿***住院伙食补助费910元（1300元×70%）；五、湖北轩通伟业建筑工程有限公司赔偿***营养费980元（1400元×70%）；六、湖北轩通伟业建筑工程有限公司赔偿***精神损害抚慰金700元（1000元×70%）；七、湖北轩通伟业建筑工程有限公司赔偿***后续治疗费7700元（11,000元×70%）；八、湖北轩通伟业建筑工程有限公司赔偿***交通费350元（500元×70%）；九、湖北轩通伟业建筑工程有限公司赔偿***鉴定费2002元（2860元×70%）；十、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3903元，由***负担1831元，湖北轩通伟业建筑工程有限公司负担2072元。

二审中，当事人没有提交新证据。

另查明，二审期间，***的代理人明确表示对一审认定的伙食补助费无异议。

一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，***为轩通伟业公司提供劳务时受伤，其作为长期从事建筑业的焊工，应当了解行业操作规范及该工作的高度危险性，其进行高空焊接作业时未佩戴安全带，导致从高空坠落摔伤，其自身存在过错，一审法院酌定***自身承担30%责任并无不当。关于后续治疗费。鉴定报告载明１万至12,000元之间，一审法院依据鉴定报告酌定***的后续治疗费为11,000元符合法律规定。关于误工费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，***应当举证证明自己的工资收入标准，现其未提交充分的证据，应当承担不利后果，一审法院按照山东省2018年城镇居民人均可支配收入计算其误工损失，并无不当。关于残疾辅助器具费，因住院病历等材料并未注明***需要残疾辅助器具，且***并未提交购买该器具的正规发票，故一审法院对***的该项主张未予支持，并无不当。关于精神损害抚慰金，一审法院根据***的伤情及过错程度等因素，酌定支持精神损害抚慰金700元，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1913元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　赵玉兰

二〇二〇年十二月十四日

法官助理　高　超

书 记 员　耿　铭