某某、某某等民事二审民事判决书

安徽省**市中级人民法院 民事判决书 (2024)皖18民终132号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年11月26日出生，汉族，居民，户籍地安徽省**市宣州区，现住安徽省**市宣州区。 委托诉讼代理人：***，安徽师阳安顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1979年8月4日出生，汉族，居民，住安徽省**市宣州区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审第三人：天长市天兴建筑安装工程有限公司，住所地安徽省天长市城南乡广陵路北侧。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上诉人***因与被上诉人***、天长市天兴建筑安装工程有限公司（以下简称天兴公司）委托合同纠纷一案，不服安徽省**市宣州区人民法院（2023）皖1802民初4314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判支持***的原审诉请。本案一、二审诉讼费由***、天兴公司承担。事实与理由：1.***在担任天兴公司**分公司负责人期间，将案涉464120.41元工程款转入其个人账户或案外人***账户，原判对该事实未予查明并认定。2.作为案涉工程实际施工人，上述工程款应属***所有。***将***所有的工程款转入其个人账户，侵犯了***的合法权益。原判以***将天兴公司**分公司工程款（即***的工程款）转入其个人或案外人***账户系履行职务行为为由驳回***的诉请，实属错误。3.天兴公司以其与本案无利害关系、***向其出具了《声明》为由拒不到庭应诉，亦不明确***系案涉工程实际施工人且案涉工程款属于***所有的事实，有违诚实信用原则。若天兴公司在二审中仍拒不到庭，也不就***利用天兴公司**分公司负责人的职权侵吞案涉工程款的行为协助***向***主张权利，或亦不就***可能涉嫌职务侵占的犯罪行为向公安机关报案，导致***巨额经济损失，***有权要求天兴公司承担赔偿责任。 ***辩称：1.案涉工程系天兴公司中标，将工程转包给***实际施工，并成立天兴公司**分公司收支工程款，而***仅为分公司负责人。***与***之间无任何委托关系，只是***挂靠天兴公司，其只与被挂靠方存在权利义务关系，与***无关。***对工程款的收支显然属于履行职务行为，一审认定事实正确。2.***实际上依照***出具的承诺书和相应收条对每笔工程款进行处理，此系履职的具体体现，***已在一审中向法庭提供了每笔收支的具体金额和全部支出凭据。凭据详细解释了***应缴被挂靠公司的管理费比例为3%和税费扣除具体比例及特定相关费用，每笔收支都清晰可查，而非***上诉状所称的将案涉464120.41元工程款转入其个人和案外人***账户。3.***与被挂靠公司在***任职期间即2017年10月-2019年6月，先后结算案涉工程款六笔，每笔都清算完毕。直到2023年8月即***提起诉讼之前，其从未向被挂靠人也未向被挂靠人实际事务负责人即***提出过任何异议。其实被挂靠公司也就是按照***出具的相关文书进行结算，这也是其无法提出异议的原因，但***转而故意混淆当事人，以***有的所谓的与***之间口头约定来主张所谓的利益，显然属于滥用诉讼方式的背信行为。综上，一审认定法律关系正确，适用法律适当，***的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 天兴公司未***见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***给付***代收工程款593456元，并承担自起诉之日起至实际给付之日止的利息损失（利率按LPR标准计算）；2.判令***承担本案诉讼费。一审诉讼中，***变更诉请为：判令***给付***代收工程款371554元，并承担自起诉之日起至实际给付之日止的利息损失（利率按LPR标准计算）。 一审法院认定事实：天兴公司中标承包施工由**市宣州区水阳镇人民政府（以下简称水阳镇政府）委托**市公共资源交易中心招标的“金宝圩扁埂片区水环境治理水阳大道南闭合段管网（道路）工程”（以下简称案涉工程）后，于2017年7月20日与水阳镇政府签订《建设工程施工合同》。2017年9月8日，天兴公司设立**分公司，***任负责人，**分公司于2021年6月8日注销。案涉工程于2018年1月竣工。2020年7月10日，**市宣州区审计局审计案涉工程造价为9256596.83元。工程在建过程中，水阳镇政府将工程款分期如数支付至**分公司银行账户，**分公司再支付给***、***（***聘请会计）或支付材料款及工人工资。***亦会出具相应收条或委托付款承诺书等，其中第一笔工程款160万元到账时，***出具收条，载明“扣除税费96000元、管理费48000元”。2022年1月9日，江***工程项目管理有限公司（监理公司）出具证明，载明***为案涉工程实际施工建设负责人及实际施工投资人。2022年1月10日，水阳镇政府出具证明，载明***为案涉工程实际施工建设负责人及实际施工投资人。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据江***工程项目管理有限公司（监理公司）、水阳镇政府出具的证明内容及***诉状中所述，系天兴公司中标承包案涉工程后，将工程转包于***实际施工，同时设立**分公司收支工程款。现***对***关于委托其以**分公司账户对外付款，并约定按工程竣工后审计造价的1%向其支付劳务费的***见予以否认，***亦未举证证明双方存在委托合同关系。工程在建期间，***时任**分公司负责人，天兴公司亦未到庭提出异议，故***支配相应工程款的行为应视为履行职务，***主张***违反约定截留工程款、应向其返还的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6873元，由原告***负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。根据对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审认定的案件事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张其委托***以天兴公司**分公司的账户对外收支案涉工程工程款，其与***之间成立委托合同关系，但***在一、二审中对***委托其收支工程款的事实均予以否认，***提举的证据亦无法证明其与***个人之间存在委托合同关系，对此***依法应承担举证不能的不利后果。因***与***之间并不存在委托合同关系，且***诉请要求仅扣除1%劳务费比例，而与天兴公司**分公司实际扣除的管理费比例3%（48000/160万元）并不相符，故对***诉请***返还剩余工程款371554元及利息的主张，本院依法不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6873元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十五日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……