青岛鸿源百丰劳动服务有限公司、青岛安装建设股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终2679号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛鸿源百丰劳动服务有限公司，住所地青岛市黄岛区泊里镇席乡路168号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：王**，北京德恒（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛安装建设股份有限公司，住所地青岛市市北区开封路26号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东众***（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东众***（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1968年8月23日出生，汉族，住青岛市李沧区。 原审第三人：**，男，1971年3月19日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人青岛鸿源百丰劳动服务有限公司（以下简称鸿源百丰公司）、上诉人青岛安装建设股份有限公司（以下简称青岛安装公司）因与原审第三人***、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2022）鲁0211民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿源百丰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判青岛安装公司支付鸿源百丰公司工程价款467554.09元及利息，且鸿源百丰公司不承担任何违约责任；2、上诉费由青岛安装公司承担。事实与理由：1、一审法院应当按照《2021.1.22.邮政EMS发鸿源百丰-关于海湾化学母液水项目结算函》载明的分包合价为准确定合同外工程量的结算价款。一审已查明用工量合计：大工(瓦工)954.5、小工(壮工)1041.5、木工7、架子工28、粉刷工55.5、200型挖掘机344.5小时、65型挖掘机289.8小时、50型装载机262.1小时、破碎锤8小时、托盘车1台班、拉土车17、小铲车800小时、25T吊车21天。该部分工程量应当认定为双方对零工机械量的确认。且该工程量与青岛安装公司单方确认的《2021.1.22.邮政EMS发鸿源百丰-关于海湾化学母液水项目结算函》中分包数量基本一致，应当按照结算函载明的分包合价结算合同外工程量的价款，至少也应按照查明事实中的工程量来计算工程价款。2、青岛安装公司认为鸿源百丰公司存在被工人起诉、工人信访的问题，但四份判决书均判决鸿源百丰公司、青岛安装公司及业主海湾公司不承担付款责任，该案是工人滥用诉权，鸿源百丰公司并无过错。工人上访，也是因为青岛安装公司未按时***百丰公司支付工程款，导致鸿源百丰公司无法向工人支付工资造成，其过错在于青岛安装公司。因此鸿源百丰公司并无违约行为。且即使存在违约行为，因鸿源百丰公司不具备劳务资质，分包合同属于无效合同，违约条款也应无效。一审认定鸿源百丰公司存在违法分包的情况，***百丰公司的违法分包并未给青岛安装公司造成实际损失，违约金明显过高。3、青岛安装公司与清大国华公司签署的建设工程施工专业分包合同明确约定了禁止分包，青岛安装公司再分包给鸿源百丰公司属于违法分包，合同无效，违约条款也无效。青岛安装公司与鸿源百丰公司对零星用工以及机械有过书面的约定及结算，鸿源百丰公司在一审提交的证据四“鸿源劳务人工机械统计表零星用工与机械费用结算单”均明确了架子工用工为360元每日，木工为300元每日，于2021年1月22日青岛安装公司项目经理***发送给鸿源百丰公司工地现场经理**“2021.1.22邮政ems发鸿源百丰公司-关于海湾化学母液水项目结算函中的分包单价相吻合”，且均由***签字，应当认为双方对机械费用以及零星用工的价格进行了书面的约定。同时“鸿源劳务人工机械统计表零星用工与机械费用结算单”对零星用工及机械的数量也有结算，于2021年1月22日青岛安装公司项目经理***发送给鸿源百丰公司工地现场经理**“2021.1.22邮政ems发鸿源百丰公司-关于海湾化学母液水项目结算函中的分包”数量相吻合。因此，青岛安装公司与鸿源百丰公司对机械零工进行了书面的结算而非一审认定的没有达成和议。综上所述，一审适用法律错误，事实认定不清，请二审法院依法改判。 青岛安装公司答辩称，一、青岛安装公司已经超付工程款，对鸿源百丰公司不存在欠款。1、《2021.1.22邮政EMS发鸿源百丰-关于海湾化学母液水项目结算函》是在鸿源百丰公司项目经理**于2020年12月30日发给青岛安装公司的结算单基础上进行调整的，两表中双方存在争议的第1项-第13项项目是一致的。且该结算函对瓦工、小工、木工、架子工、粉刷工明确注明“暂按分包数量计入，以最终实际结算为准”,对大挖破碎锤也明确注明“暂按分包数量，最终按资料结算”。很显然，这些项目仅是鸿源百丰公司单方提交的数据，而非最终数据。2、鸿源百丰公司提交的***与**在2021年1月22日的聊天记录中，***也明确要求“把工程量双方确认一下”。在双方均认可的**与**在2020年12月30日的微信聊天中，针对**提交的结算单，**催促其按合同“把详细的明细也附上，我让同事抓紧跟进！”**表示，明细“我让他们找一下吧，不一定能找得到了”。这说明，***对《2019年母液水项目用工结算单》、《鸿源劳务人工、机械统计（20年1-8月31日）》所载的用工量均不认为是最终结算。**也自认需要找一下明细再核对，但其至今未提交。事实上，该两份材料，既不符合约定的签名生效条件，又没有任何基础用工明细资料支撑，显然不符合施工管理及本项目实际，不应作为结算依据。同时，针对案涉项目，双方多次往来沟通结算事宜，前述材料均是双方于2021年4月20日签订《青岛安装海湾化学母液水项目结算单》之前的过程材料，其内容应已为在后的结算单所涵盖或应视为鸿源百丰公司已让利。3、对比2021年4月20日双方确定的《青岛安装海湾化学母液水项目结算单》与鸿源百丰公司项目经理**于2020年12月30日发给青岛安装公司的结算单可知，鸿源百丰公司将“14植筋”288根申报成380根，超31.9%；“外墙打磨防水石膏找平层”超65%；“对拉丝切割、封堵”60000个，申报成116664个，超94.4%；“室内镶贴”65.94平方米，申报成290.2平，超340%。在施工行业中，申报值可能存在被审减的情况，但审减幅度如此之大的，闻所未闻。显然，若双方对未列明的第1项-第13项并未达成一致意见，且其中超实际量申报的情况必然存在（如：考勤表即与青岛安装公司自称的7月份即已撤场的主张相悖；鸿源百丰公司主张零星用工量达到82.4万元，已占合同暂定价183.9万元的44.8%，显然比例失衡），在鸿源百丰公司未提供对应明细的情况下，其应承担举证不能的后果。若冒然采信该未经确认的结算单，显然会导致与事实不符且显失公平的结果。一审判决认为2021年4月20日结算单仅针对合同承包范围内的施工项目出具，与事实不符，双方并未约定合同范围外的施工内容，鸿源百丰公司没有提交施工的图纸、施工材料、施工签证等任何与所谓的合同外项目相关的资料，事实上该合同外项目也不存在。4、2020年8月5日，双方共同确认过的《批价单》，明确了16个科目，除小铲车、过桥连廊两项外，均含人工。其中对“安全通道、爬梯”项特别备注“此项在零工机械计入”，在鸿源百丰公司的报审结算单中，该“安全通道、爬梯”项费用总计1.4万元。在没有相反证据证明的情况下，双方明确的需要在零工机械项目计入的仅此一项。二、鸿源百丰公司违约行为证据确凿，应当承担违约责任。1、四份生效判决均确认因为鸿源百丰公司违法分包导致了农民工起诉讨薪，尽管基于合同的相对性，鸿源百丰公司未被判令承担责任，但其违法分包事实清楚，应当承担违约责任。青岛安装公司与清大国华的合同中并未禁止劳务分包，清大国华在多次发函中均认可青岛安装公司存在的劳务分包，且四份生效判决中均认可青岛安装公司与鸿源百丰公司之间的劳务分包合同是有效的。2、青岛12345热线办理单、办理情况回复、回复函等足可证实鸿源百丰公司的农民工上访讨薪事宜，其应当依约承担违约责任。鸿源百丰公司在收取了足额工程款后仍恶意拖欠工人工资，断然不应该支持这种行为。3、在鸿源百丰公司违约事实清楚的情况下，其上诉主张不具备劳务资质因此合同无效，把不诚信当成挡箭牌，其既想受益又不想担责的行为显然不能得到支持。事实上，2017年12月山东省即不再将劳务企业资质列入建筑市场监管事项，鸿源百丰公司无劳务资质，并不影响合同效力。案涉项目青岛安装公司组建项目部实施管理、供应相关材料、与建设单位进行验收及结算、对鸿源百丰公司导致的工程质量不合格进行返修维修，充分履行了专业分包的职责，案涉劳务合同合法有效。4、鸿源百丰公司违约给青岛安装公司造成了巨大的损失，一审仅判令鸿源百丰公司承担10万元，显然无法弥补青岛安装公司损失。三、鸿源百丰公司将案涉工程肢解分包导致工程质量严重不合格，且拒不维修，其应赔偿因此给青岛安装公司造成的经济损失。这是未验收的维修合格的义务，不同于保修义务。鸿源百丰公司自认存在质量问题，但2021年4月20日结算单中显然没有堵漏项目，也不存在维修项目，该部分返修费用应该***百丰公司承担。一审以未通知鸿源百丰公司进行维修为由，否定此前其已签收通知的情况，系认定事实错误，应予纠正。合同约定鸿源百丰公司提供部分辅助材料及施工机具，结算单也显示爬梯护栏、不锈钢护栏、抹灰、腻子等均由其提供，其依法应该承担保修义务，对应的质保金不应支付。同时，不锈钢护栏存在质量问题，也是青岛安装公司后***的一个重要项目，依法应当承担保修责任。综上，鸿源百丰公司的诉讼请求均不能成立，请求依法予以驳回。 青岛安装公司上诉请求：1、变更一审判决第一项，将青岛安装公司应支付工程款金额减少10万元；2、变更一审判决第二项，将鸿源百丰公司应支付青岛安装公司的违约金增加10万元；3、判令鸿源百丰公司支付青岛安装公司维修款10万元；4、本案一审二审诉讼费用全部***百丰公司承担。事实与理由：一、因鸿源百丰公司的原因导致未完成最终结算，举证不能的后果应***百丰公司承担，一审判决将鸿源百丰公司的申报数值径行认定为结算值既无事实不符，又显失公平。1、青岛安装公司项目经理***于2021年1月22日通过微信发给鸿源百丰公司项目经理**一份《青岛安装海湾化学母液水项目结算单》，该结算单对“瓦工、小工、木工、架子工、粉刷工”明确注明了“暂按分包数量计入，以最终实际结算为准”，对大挖破碎锤也明确注明了“暂按分包数量，最终按资料结算”。很显然，这些项目对应数额均不是最终结算值，2、鸿源百丰公司提交的***与**在2021年1月11日的聊天记录中，青岛安装公司项目经理***已要求“双方要把工程量确认一下”。双方均认可的**与青岛安装公司分公司经理**在2020年12月30日的微信聊天中，针对**提交的结算单，**催促其按合同“把详细的明细也附上，我让同事抓紧跟进!”**表示，“我让他们找一下(明细)吧，不一定能找得到了”。直至一审结束，鸿源百丰公司仍未提交详细的零工、机械明细。一个预算、结算额均不足300万元的工程，竟然额外多出零工50万元、机械20余万元，且没有任何图纸、签证等资料佐证，这显然不符合施工常识。根据分包合同第17.1条“工程竣工验收后28日内乙方应提交结算资料”，提交结算资料是鸿源百丰公司的法定义务。鸿源百丰公司拒绝对工程价进行鉴定，依据民事诉讼法及证据规定，鸿源百丰公司应对此承担举证不能的后果。3、2021年4月20日，双方对零工机械外的工作内容达成了一份结算单，结算金额为2939298.09元，备注为“其中零工机械费用未计入，待核算完另计”。对比该结算单与鸿源百丰公司提交的结算报告可知，鸿源百丰公司将“14植筋”288根申报成380根，超31.9%；“外墙打磨防水石膏找平层”超65%；“对拉丝切割、封堵”60000个，申报成116664个，超94.4%；“室内镶贴”65.94平方米，申报成290.2平，超340%。此种情况下，若不驳回其诉讼请求，也应参照前述审减比例自由裁量一个基本公平的结果，而其径行将鸿源百丰公司申报值认定为双方结算值，显失公平。4、鸿源百丰公司提交的人工、机械统计表、零星用工与机械费用结算单、考勤表并非原件，且仅有两人签字，与合同约定的应由施工人员、技术负责人、项目经理三人签字之要求不符。2020年的人工、机械统计表(复印件)更是只有***一人签字，与补充协议二约定的应由经办人和项目经理共同签认相违背。更有甚者，鸿源百丰公司自认2020年7月份已撤场，相关考勤表却还计入了同年8、9、10月份的。由上，鸿源百丰公司主张零工机械费用的全部证据真伪难辨、缺乏明细，无法单独或结合起来证明最终结算值，不能作为定案依据，且鸿源百丰公司拒不申请造价鉴定，因其举证不能，依法应驳回其诉讼请求。即便出于息讼止争之目的，也应结合鸿源百丰公司提报的同一张结算申报单的其他项目的审减比例酌情判定，如此才不致显失公平。二、鸿源百丰公司违约行为证据确凿，一审酌情判令其承担的数额太少，且没有任何依据。分包合同约定，“乙方严禁将承包范围内的工程违法分包或转包，一经发现，甲方立即要求解除合同，同时乙方承担合同价款50%的违约金”。因为鸿源百丰公司违法分包导致青岛安装公司被四次起诉，该四起诉讼对应的生效判决文书，均认定鸿源百丰公司存在违法分包的事实。分包合同约定，“由于乙方原因引起工人闹事、上访、罢工等事件的，每发生一次，乙方支付10万元违约金。”因为鸿源百丰公司拖欠工资，青岛安装公司屡次被监管部门追责，青岛12345热线办理单、办理情况回复、回复函等，足可证实鸿源百丰公司过错导致甚至系其恶意推动才导致了农民工多次上访。青岛安装公司无辜成为4起案件的被告，直接产生了总包方罚款15万元、律师费及其他经济损失，同时因民工上访又导致了声誉损失。分包合同对违约金的约定是清晰的，青岛安装公司仅仅主张30万元违约金还被认定为主张过高，一审仅酌定10万元，直接让无过错方自行承担损失。三、鸿源百丰公司施工质量问题给青岛安装公司造成了巨大的损失，一审判决其不承担任何责任是错误的。1、案涉工程施工过程中即出现了质量问题，鸿源百丰公司已签收相关通知且拒绝整改，青岛安装公司不得不委托第三方整改合格，一审判决对此认定错误，对该责任分担没有查清。2019年5月29日，因鸿源百丰公司施工的“一、二区主体砼和七区筏板砼，有多处蜂窝、漏浆，在模板拆除后没有及时查看和安排处理质量缺陷。在项目部提出修补指示后，仍然行动迟缓”，青岛安装公司致函鸿源百丰公司，其法定代表人***签收后却仍不整改。2019年12月27日，青岛安装公司发函指出“目前经对贵公司施工的1-8区各单体水池经蓄水实验结果显示，综合水池除6区外，1、2、3、4、7均有不同程度的漏水现象，其中3区和7区漏水特别严重!”***百丰公司“未能堵漏成功，并停止了堵漏工作。”“应当负担起堵漏责任和费用”的函。鸿源百丰公司项目经理**签收后依然不予整改。2019年10月29日，鸿源百丰公司在“工作联系单”中主张系天气原因、泵车、运输车、设备、人员等因素导致的质量问题。显然，鸿源百丰公司已自认存在质量问题，而非一审判决的“鸿源百丰公司不认可”。案涉工程从施工开始到其发该函时均不存在冬季施工问题，天气影响混凝土质量的说法显然站不住脚。车辆、设备影响施工质量更是无稽之谈。青岛安装公司提交的总承包单位函件中载明了混凝土蜂窝、漏浆的图片，显然是施工质量问题，修复责任完全应***百丰公司承担。本案，鸿源百丰公司负有提交结算资料明细之义务却拒不提交，单方计算未被认可后即提起诉讼，却被一审法院支持。青岛安装公司已证明双方均认可施工过程中质量即存在问题，鸿源百丰公司也已签收通知但拒不整改，仅表示出现该质量问题原因复杂，不宜由其单方承担。一审判决认定无证据证明存在质量问题，判定损失由青岛安装公司自担。2、鸿源百丰公司给青岛安装公司造成的损失及其应承担的罚款均未被认定。分包合同约定，“各级主管部门(包括发包方、设计院、监理公司、甲方上级主管部门等)进行检查，如因乙方原因被处罚，则由乙方承担其处罚，给甲方造成的损失由承包人承担”。2020年10月23日，鸿源百丰公司施工的预埋钢板及不锈钢螺栓做法不符合要求，导致返工，因此总包方给予青岛安装公司3.34万元处罚。该罚款依约应***百丰公司承担。2019年5月31日，鸿源百丰公司现场管理混乱，存在物料损坏及浪费情况，口头沟通警告一直无效，青岛安装公司对其处罚5000元。2019年7月11日，鸿源百丰公司存在私自切割钢管现象，口头警告无效，决定罚款10000元。相关罚款应在结算中扣除。一审判决均不予认定。综上，一审判决无论认定事实还是适用法律，均存在明显的错误，导致了显失公平的结果。恳请二审查清事实，依法改判。 鸿源百丰公司针对青岛安装公司的上诉答辩称，同其上诉意见。 鸿源百丰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令青岛安装公司支付鸿源百丰公司工程价款467554.09元，利息10000.46元（按年LPR年利率3.85%，自2021年4月20日暂计算至2021年11月8日，最终计算至全部债务清偿之日），合计477554.55元；2.本案诉讼费用由青岛安装公司承担。 青岛安装公司在一审中提起反诉请求：1.判令鸿源百丰公司向青岛安装公司支付维修款471732.28元；2.判令鸿源百丰公司向青岛安装公司赔偿损失88400元；3.判令鸿源百丰公司向青岛安装公司支付违约金30万元；4.判令鸿源百丰公司向青岛安装公司返还超付工程款30万元；5.反诉诉讼费用***百丰公司承担。 一审法院认定事实：一、案涉工程的承包、分包情况。 已生效的（2021）鲁02民终14325号民事判决书查明如下事实：案涉工程的发包方系青岛海湾化学有限公司，总承包方系清大国华环境集团股份有限公司，双方签订了《EPC总承包工程合同》。青岛安装公司系专业分包合同的承包人，与清大国华环境集团股份有限公司签订了《建设工程施工专业分包合同》；之后，青岛安装公司又将其承包的工程项目中的劳务部分分包给鸿源百丰公司，双方签订了案涉《建设工程施工劳务分包合同》。 二、当事人订立的《建设工程施工劳务分包合同》、各分项分部合同及补充协议一和补充协议二的情况。 2019年2月21日，青岛安装公司（甲方）作为总包单位与作为分包单位的鸿源百丰公司（乙方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同载明：2.1工程名称：青岛海湾化学有限公司40万吨/年聚氯乙烯项目配套200立方米/h母液水处理站EPC总承包项目土建工程；2.2工程地点：山东省青岛市黄岛区董家口临港产业园；2.3工程内容：钢筋工程、模板工程、混凝土工程、脚手架工程等工程工作的劳务施工和实施；2.4合同价款：暂定人民币1839000元，各分部工程的劳务单价为全费用固定综合单价,工程竣工后按实际完成工程量结算，其中钢筋工程按每吨1180元，混凝土工程按用量45元/平方米，图纸内所有模板按砼的接触面70元/平方米（含小机具和辅材），脚手架搭设与拆除22元/平方米（架体搭设面积）……9.1驻工地代表：甲方项目经理为“***”，9.2甲方驻工地技术总负责人为***，9.3甲方出具给乙方的工程签证、索赔报告、设计变更、往来函件等商务文件，必须由施工人员、技术总负责人、项目经理或现场经理（或预算人员）三人签字方可生效，额度较大的签证还需公司商务分管领导或公司负责人签字，签字手续不齐全的签证一律无效，甲方其他人员签字的商务文件，未经甲方授权甲方不予认可；9.4乙方驻工地劳务层代表：**，现场经理……17.1劳动报酬的支付：乙方每月25日按当月实际完成工作量报进度支付申请，甲方按审核价款参照发包人对总包方的付款比例向乙方支付工程款……工程由业主单位组织甲方、监理、设计单位、质监站等单位验收通过后拨付至已完成工作量的60%，工程竣工验收后28日内乙方应提交结算资料，经结算审计（按发包人与甲方结算审计时间）完成且乙方提供全额合格发票后，拨付至审定值的90%，余10%作为质量保证金，质保金的返还条件为在质保期满两年后扣除***，在监理和业主方审核通过后15日内返还，质保金返还均为无息返还；17.2本合同确定调整的劳务报酬、工程变更调整的劳务报酬及其他条款中约定的追加劳务报酬，应与上述劳务报酬同期调整支付，各种对乙方的违约金、罚款及合同规定应扣款项在当期进度款中扣除；17.3本工程劳务报酬的支付在甲方收到发包人相应款项后七个工作日内支付，当发包人工程款暂不到位时，双方风险共担，甲方不承担付款时间与比例同上述方式不一致的任何责任，乙方不得因此延误工期，并应全力配合甲方共同催讨工程款。如遇特殊情况，双方另行协商……20.2在保修期间……甲方无法联系到乙方或乙方接到通知不予维修的，甲方可委托他人维修，发生的费用按2倍从乙方保修金中扣除，不足抵扣的，甲方有权向乙方追索……23.1工期违约责任：由于乙方原因导致工期延误，每延误一天罚乙方合同价款千分之五的违约金，不足以补偿甲方相应损失的，乙方承担甲方因此遭受的损失中所有剩余相应损失……23.3质量违约责任：因乙方原因达不到合同约定质量目标，乙方需支付合同价款百分之二的罚款，并须无条件进行返修直至达到合同质量目标，且工期不予顺延，不足以补偿甲方相应损失的，乙方承担甲方所有剩余相应损失；23.4各级主管部门（包括发包方、设计院、监理公司、甲方上级主管部门等）进行检查，如因乙方原因被处罚，则由乙方承担其处罚，给甲方造成的损失由承包人承担，工期不予顺延……23.8乙方违法分包或转包的违约责任，乙方严禁将承包范围内的工程违法分包或转包，一经发现，甲方立即要求解除合同，同时乙方承担合同价款50%的违约金……23.11乙方在收到甲方支付的工程款后的五日内没有支付工人工资，乙方承担合同总价10%的违约金，没有足额支付的，乙方承担差额部分的违约金，上述违约金甲方在下次付款中扣除……23.13由于乙方原因引起工人闹事、上访、罢工等事件的，每发生一次，乙方支付10万元违约金，若发生乙方的分包、施工人员向甲方索讨工程款、劳务报酬的情况，甲方核实后视情况支付，但甲方将在支付给乙方的工程款中双倍扣罚……双方还对其他事项进行了约定。 2019年2月21日，青岛安装公司（甲方）与鸿源百丰公司（乙方）签订了《钢筋分部施工分包合同》、《混凝土分项施工分包合同》、《脚手架分项施工分包合同》、《模板劳务分包合同》，双方对各分项分部工程的相关事项进行了约定。 2019年5月20日，青岛安装公司（甲方）作为施工总包单位与作为劳务分包单位的鸿源百丰公司（乙方）签订了《青岛海湾化学有限公司40万吨/年聚氯乙烯项目配套200立方米/h母液水处理站EPC总承包项目土建工程劳务分包合同补充协议（一）》（以下简称“补充协议一”），载明该补充协议系在建设工程施工劳务分包合同的基础上，结合本工程具体情况，经双方协商一致订立的……协议第5***乙方应按甲方要求指令对现场临时用电组织设计及施工现场总平面布置等进行维护等，满足甲方及管理公司和监理公司等单位的要求，按实际发生工程量，由甲方现场安全员和项目经理共同确认给予签证；协议第6项乙方施工范围内的按各分部分项工程分包合同约定的零星辅助材料由乙方自行采购，并自行提供承包范围内施工所需的各类小型机械和机具工具等……协议第20***本补充协议与劳务分包合同不一致时，以本补充协议为准……双方还对其他事项进行了约定。 青岛安装公司（甲方）作为施工总包单位与作为劳务分包单位的鸿源百丰公司（乙方）订立了《青岛海湾化学有限公司40万吨/年聚氯乙烯项目配套200立方米/h母液水处理站EPC总承包项目土建工程劳务分包合同补充协议（二）》（以下简称“补充协议二”）载明：本补充协议系在建设工程施工劳务分包合同的基础上，结合本工程具体情况，经双方协商一致订立的……协议第2***其它分项单价：对拉丝头切割、刷防锈漆、丝头砂浆封堵等三项工作的单价按1.5元/个，桩头切割按30元/个（不含税）；协议第3***该工程质量标准为合格；协议第4***乙方为劳务单项分包，不涉及总包合同，总包合同对于承包方大部分要求与乙方无直接关系……协议第6***作业进度计划及当月工程量上报，该项工作已无法实施，因此本条款约定在本分包合同中不再实施……协议第10***工程款支付，甲方每月3日核算（3天内完成）乙方上月完成的工程量，并于当月10日前按月实际完成工程量的70%支付进度款，工程主体完工后付至80%，工程完工验收合格后乙方配合甲方进行工作内容及工程量最终结算工程竣工验收合格后，乙方配合甲方进行工作内容及工程量最终结算，甲方在工程竣工验收合格后30天内出具工程量结算单（因乙方不配合等原因造成的延误由乙方负责），并付至结算总工程款90%，余款10%于工程结算完成之日起90日历天内或者最迟在2020年1月31日前付清，本单项工程承包无质保，报价不含税，甲方按3%加付税款后，乙方在收取工程款时应开具合法有效的3%的增值税专用发票；协议第11***后续设备安装、调试、钢结构预埋预留，不属于乙方承包范围；第12***违约及工期延误责任划分及处置方式，明确责任，不应单一界定单方责任；第13***承包范围外各小分项工程，如：安全通道、临边防护、桩头切割等单项工程，甲方现场管理人员确认工作内容及工程量，明确定价负责人；第14***关于机械费费租赁使用，单价（含3%增值税专用发票）按以下约定，数量按甲方经办人和项目经理共同签认的实际工作时间为准计入结算，65型挖掘机140元/小时、200型挖掘机240元/小时、300型挖掘机350元/小时、50型装载机240元/小时、25T压路机1600元/天/8小时、破碎锤360元/小时；第15***本补充协议与劳务分包合同不一致时，以本补充协议为准，本协议自双方签字盖章后生效……双方还对其他事项进行了约定。 青岛安装公司除对补充协议二的真实性不予认可，对上述其他合同及协议一未提异议，并表示在补充协议二之前的六份合同及协议均经过了青岛安装公司审批，且前面六份合同及协议中甲方委托代理人栏处均有***的签字，***系青岛安装公司的人员，级别比***高。补充协议二的尾部“工程承包人”栏处加盖了青岛安装公司合同专用章，委托代理人栏处书写有“***”字样；劳务分包人栏处加盖了鸿源百丰公司公章，委托代理人栏处书写有“**”字样；当事人均表示对该补充协议二的盖章签字的真实性不申请鉴定。 三、当事人的履行及结算情况。 在鸿源百丰公司施工的过程中，由其驻工地现场经理**向青岛安装公司工作人员定期发送相关的工作量清单。在鸿源百丰公司方**、青岛安装公司方“**”、“***”签字确认的《2019年母液水项目用工结算单》中载明用工量如下：大工合计569.5、壮工772.5、架子工28（备注：360元/工日）、木工7（备注：300元/工日）、200型挖机344.5小时、65型挖机224.8小时、50型装载机246.1小时、托盘车1台班、土方运输车17天、小铲车408小时、吊车13天、破碎锤8小时，该结算单尾部注明“以上为2019年2月开工至2019年12月31日截止，所有全部的零星用工数量和机械数量，双方已核对且无异议，并以此作为双方结算依据！其他与此相关的单价同时作废。” 在青岛安装公司方“***”签字确认的《鸿源劳务人工、机械统计（20年1-8月31日）》中载明用工量如下：瓦工385、壮工269、粉刷55.5、65小挖车65小时（140元/小时）、大装载机16小时（240元/小时）、小铲车49天（120元/小时、8时/天）、25T吊车8天（1200元/天、8时/天），该统计表尾部注明“以上为2020年1月-8月31日截止，所有零工和机械数量”，并手写“与现场实际发生工程量相符”。 上述两份用工确认单用工量合计如下：大工（瓦工）954.5、小工（壮工）1041.5、木工7、架子工28、粉刷工55.5、200型挖掘机344.5小时、65型挖掘机289.8小时、50型装载机262.1小时、破碎锤8小时、托盘车1台班、拉土车17、小铲车800小时、25T吊车21天。 2020年12月30日，鸿源百丰公司驻工地现场经理**向青岛安装公司工作人员通过微信发送《青岛安装海湾化学母液水项目结算单》（以下简称“2020.12.30结算单”），结算合价总计为4292678.66元。该结算单详细列明了工作内容、工程量、单价、合价等信息，其中工作内容栏包含了瓦工、小工、木工等人工和200型挖掘机、65型挖掘机、50型装载机等机械。该结算单第23项安全通道、爬梯工程量为7，单价为2000元，合价为14000元。 青岛安装公司的项目经理***于2021年1月22日通过微信发送给鸿源百丰公司驻工地现场经理**《2021.1.22邮政EMS发鸿源百丰-关于海湾化学母液水项目结算函》一份（以下简称“2021.1.22结算函”），该结算函中分包合价总计为4292678.66元，该金额与**发送的2020.12.30结算单中的结算合价总计金额一致。“2021.1.22结算函”详细列明工作内容、分包数量、审定数量、分包单价、审定单价、分包合价、审定合价等信息，其中结算函1-13项零工、机械费用分包合价总计为825456元，审定合价总计为731764元，安全通道和爬梯审定合计为14000元，其他工作内容审定合价总计约为256万元。对于该结算函中的审定结算值鸿源百丰公司明确表示反对。 双方当事人对署期为2021年4月20日的《青岛安装海湾化学母液水项目结算单》（以下简称“2021.4.20结算单”）无异议，该结算单详细列明了工作内容、审计值、认定单价、审计合计等信息。载明除零工机械费用、安全通道和爬梯结算价款未计入，其余部分的结算价款为2939298.09元，另，安全通道、爬梯审计值为7。青岛安装公司主张零工机械费用因鸿源百丰公司未提供合法有效的结算资料导致未结算。 双方当事人均确认案涉工程已经交付使用，青岛安装公司已经支付工程价款331万元。 四、青岛安装公司主***百丰公司应支付维修款471732.28元、损失赔偿金88400元、违约金30万元。 青岛安装公司提交2019年5月至2021年3月期间的工作联系单、发文记录表、青岛安装公司与第三方签订的相关合同及相关的付款凭证、费用报销单、发票收据等证据证***百丰公司的施工的工程存在质量问题，青岛安装公司通知其整改修补，鸿源百丰公司拒不及时维修，致使青岛安装公司不得不委托第三方完成案涉工程的维修工作。鸿源百丰公司对由***、**签字的联系单真实性予以认可，但并不认可相关的质量问题是***百丰公司施工造成的。经查，青岛安装公司提交的付款凭证、发票收据等证据的名称或用途一栏显示为工程款、人工费、劳务费，青岛安装公司未提交2021年4月双方结算后通知鸿源百丰公司进行维修的相关证据。青岛安装公司明确表示对鸿源百丰公司施工的工程质量不申请鉴定。 青岛安装公司提交四份已生效的判决书、《告知函》、《工程质量罚款通知单》、《罚款单》等证据予以证明其损失。鸿源百丰公司不认可，认为其损失与鸿源百丰公司无关。经查，在2019年5月31日和7月11日的《罚款单》上均有“***”、“**”签字，罚款金额共计15000元。 青岛安装公司主张根据双方合同23.8条、23.13条约定，鸿源百丰公司存在违法分包及其工人上访等违约行为，应承担的违约金本次诉讼主张共计30万元。鸿源百丰公司认为其没有劳务施工资质，与青岛安装公司签订的分包合同无效，故违约条款亦无效，且青岛安装公司本身就是违法分包；鸿源百丰公司的分包行为未给青岛安装公司造成实际损失，合同约定的违约金过高。经审查，青岛安装公司提交的信访单中涉及的“董淑法”系鸿源百丰公司的员工。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点一是：当事人签订的劳务分包合同及补充协议的效力问题；争议焦点二是：零工、机械费用等的结算价款问题及鸿源百丰公司本诉请求应否予以支持；争议焦点问题三是：青岛安装公司的反诉请求应否予以支持。 关于焦点问题一。一审法院认为，鸿源百丰公司与青岛安装公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、补充协议一、二均系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。理由如下：1、上述合同、协议的尾部均加盖青岛安装公司合同专用章及鸿源百丰公司的公章，且有青岛安装公司人员“***”及鸿源百丰公司驻工地代表“**”的签字确认。2、根据相关的法律规定，专业分包单位将其承包的专业工程中劳务作业部分再分包的，并非当然属于违法分包。生效的（2021）鲁02民终14325号民事判决书已查明，案涉工程的发包人系青岛海湾化学有限公司，总承包人系清大国华环境集团股份有限公司；青岛安装公司系专业分包合同的承包人，与清大国华环境集团股份有限公司签订了《建设工程施工专业分包合同》后，青岛安装公司与鸿源百丰公司签订《建设工程施工劳务分包合同》及其他分项分部合同。鸿源百丰公司以其无劳务施工资质主张签订的劳务分包合同无效，一审对其主张不予采纳。《建设工程施工劳务分包合同》及补充协议一、二对青岛安装公司、鸿源百丰公司具有约束力。 关于焦点问题二。1、鸿源百丰公司于2020年12月30日由**向青岛安装公司发送了“2020.12.30结算单”，该结算单中包含了劳务分包合同外工程量的结算金额（零工、机械费用结算金额为825456元、安全通道和爬梯结算金额14000元）；青岛安装公司于2021年1月22日由******百丰公司**微信发送“2021年1月22日结算函”，载明零工、机械费用审定合价总计为731764元，安全通道和爬梯审定合价为14000元，分包合同内项目审定合价总计约为256万元，对于该结算值鸿源百丰公司不认可，最终双方当事人未就合同外的工程量进行结算，仅针对合同承包范围内的施工项目出具了“2021.4.20结算单”，该结算单载明除零工机械费用、安全通道和爬梯结算价款未计入外，其余部分的结算价款为2939298.09元。一审认为，“2021.4.20结算单”系双方真实意思表示，合同承包范围内工程量结算价款为2939298.09元，依法予以确认。对于双方劳务分包合同外工程量的结算价款，双方当事人未对此达成合意，鸿源百丰公司对工程价款亦不申请鉴定，结合《2019年母液水项目用工结算单》、《鸿源劳务人工、机械统计（20年1-8月31日）》上载明的工程量及本案其他证据材料，一审认为，应以青岛安装公司发送的“2021.1.22结算函”载明的该部分工程价款审定合价745764元（731764元+14000元）为准确定劳务分包合同外工程量的结算价款。 双方共同确认青岛安装公司已支付工程价款331万元，综上，青岛安装公司尚欠工程价款375062.09元（2939298.09+745764-331万），对鸿源百丰公司主张过高的部分，不予支持。 2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。鸿源百丰公司要求青岛安装公司支付自2021年4月20日起至清偿之日止的利息，有事实及法律依据，依法予以支持，利息的计算方法应为以工程价款375062.09元为基数，自2021年4月20日起至实际清偿之日止，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于焦点问题三。一审认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，青岛安装公司主***百丰公司施工的工程存在质量问题，鸿源百丰公司不认可，青岛安装公司明确表示对工程质量不申请鉴定，青岛安装公司主张471732.28**修款，证据不足，不予采信；鸿源百丰公司确实存在违法分包等违约情形，青岛安装公司诉请的违约金以及损失赔偿金，有合同依据和事实依据，结合双方履行合同义务情况、各自提交的证据情况等具体案情，一审酌定违约金10万元，对青岛安装公司主张过高部分，不予支持；青岛安装公司要求鸿源百丰公司返还超付工程款的诉请，无事实依据，不予支持。 综上所述，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第六十七条、第六十八条、第一百四十三条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、青岛安装公司于判决生效之日起10日内支付鸿源百丰公司工程价款375062.09元并支付利息（利息以欠付工程价款375062.09元为基数，自2021年4月20日起至实际清偿之日止，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、鸿源百丰公司于判决生效之日起10日内支付青岛安装公司违约金10万元；三、驳回鸿源百丰公司的其他诉讼请求；四、驳回青岛安装公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8463元，***百丰公司负担1816元，由青岛安装公司负担6647元；反诉案件受理费7620.50元，***百丰公司负担657元，由青岛安装公司负担6963.50元。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，鸿源百丰公司与青岛安装公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、补充协议一、补充协议一均系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。本案当事人争议的焦点问题是：1、鸿源百丰公司施工工程的价款认定。2、青岛安装公司主张的违约金、***应如何认定。 关于鸿源百丰公司施工工程的价款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。鸿源百丰公司提交的2021.4.20结算单中，载明零工机械费用未计入，待核算完另计。而本案中，双方未对零工机械费用另行核算，双方亦均不对零工机械费用申请鉴定。在此情况下，一审依据2021年1月22日审定后的结算单确认争议部分的工程价款，并无不当。该结算单中，鸿源百丰公司的对零工机械费用的报审值与其提交的《2019年母液水项目用工结算单》《鸿源劳务人工、机械统计（20年1-8月31日）》并不能完全对应，鸿源百丰公司也未提交其他充分证据证明争议项目款项的具体数额，一审根据该结算单的审定值确认零工机械价款为731764元、安全通道和爬梯价款为14000元，并据此确认的涉案工程的欠付工程款为375062.09元（无争议2939298.09元+731764元+14000元-已付款331万元），并无不当，青岛安装公司应当支付。 关于青岛安装公司主张的***、违约金。青岛安装公司主***百丰公司施工的工程存在质量问题，鸿源百丰公司不认可。青岛安装公司未提交充分证据证明质量问题系***百丰公司施工的原因造成，青岛安装公司对此也未申请鉴定，青岛安装公司要求鸿源百丰公司支付***10万元，证据不足，本院不予支持。关于青岛安装公司主张的违约金，一审结合双方履行合同义务情况、双方提交的证据等具体案情，酌定鸿源百丰公司支付违约金10万元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，鸿源百丰公司和青岛安装公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6562元，由上诉人青岛鸿源百丰劳动服务有限公司负担2112元，由上诉人青岛安装建设股份有限公司负担4450元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二三年四月六日 法官助理　　马文淑 书 记 员　　*** 书 记 员　　贾　立