青岛安装建设股份有限公司、青岛乾运高科新材料股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）鲁02民终7279号 上诉人（原审被告）：青岛安装建设股份有限公司，住所地青岛市市北区开封路26号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东众***（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东众***（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛乾运高科新材料股份有限公司，住所地青岛市城阳区青大工业园丰园路中段。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏庆福，山东诚功律师事务所律师。 上诉人青岛安装建设股份有限公司（以下简称青岛安装公司）因与被上诉人青岛乾运高科新材料股份有限公司（以下简称乾运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初6856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛安装公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判青岛安装公司不承担任何责任；2、本案一二审诉讼费用全部由乾运公司承担。事实与理由：一审判决在认定事实和适用法律方面均存在明显错误，故导致判决结果错误。具体如下：一、二期车间二的楼顶防水材料已变更，一层地面做法也已变更，再按原设计要求鉴定，系一审法院提供鉴定依据错误导致的鉴定结论错误，一审依据错误的鉴定结论作出判决，认定事实错误。其一，乾运公司提交的《工作联系单》(编号为20171014-01、20171024-01)已注明设计要求是阻燃型挤塑板，设计性能为B1级。结合双方提交的证据，防水材料由防水树脂珍珠岩保温板变更为挤塑板是经过设计、施工、建设、监理单位共同认可的。乾运公司罔顾材料已变更的事实，要求鉴定变更后的阻燃型挤塑板是否符合原设计要求(做法)，显然与本案事实相悖。其二，2017年10月30日，双方就二期车间一层地面根据乾运公司要求，将一层混凝土地面做法变更为“1、200mm厚C25混凝土，随打随抹，原浆压光。2、使用碎石回填机械碾压。3、原渣土夯实。”该做法变更了水泥的强度等级，取消了“钢筋网”及“150mm厚碎石灌M5水泥砂浆”，显然系双方合意变更了二期车间二一楼地面的原定做法。这也是建设、监理单位在施工过程均未提出异议，且顺利通过单项验收及竣工验收的原因。但对该地面的鉴定意见却为：该车间混凝土地面做法，不符合约定的(1.100厚C20混凝土地面随打随抹并压光，内配双层双向6@200钢筋网，2.素水泥浆一道3.100厚C15混凝土垫层)建筑做法，没有设置钢筋，且没有按照约定的(4.15mm厚碎石灌M5水泥砂浆震动碾压)施工。显然该鉴定结论与事实严重不符。二、一审判决不应就案涉工程委托质量鉴定。其一，从案涉工程实际情况看，该鉴定对待证事实无证明作用。乾运公司自行举证证明案涉工程“二期车间二地面一楼地面存在质量安全隐患，已将修整工作交由第三方实施。”乾运公司在工程竣工验收前即已经使用案涉工程，之后经竣工验收，工程质量合格。乾运公司实际使用案涉工程至今已超过5年，申请鉴定的三个部位早已过质量保修期、缺陷责任期。且在保修期内，乾运公司从未主张相关部位出现质量问题及要求青岛安装公司进行维修。在这种情况下，乾运公司主张鉴定的二期车间二的一楼地面、厂区路面及外墙石材等问题，既存在已交由第三方施工的事实，又存在乾运公司不当使用的可能，更不排除其使用的5年间修整翻建的可能。即使鉴定出现了质量问题，该司法鉴定既无法证明形成原因，更不能明确归责对象。其二，从举证期限及审理程序角度，不应允许进行质量鉴定。首先，乾运公司于2021年9月2日起诉，2021年12月23日第一次开庭，此后经过多次庭审，2022年11月16日才委托鉴定机构进行鉴定，此时已远远超出一审审限，举证期限早已届满，在一审法院拟委托鉴定前，青岛安装公司已指明该程序违法，不同意进行鉴定。其次，2022年4月7日，乾运公司即已提起过鉴定申请，2022年8月30日开庭审理时，一审法院已明确做出了不支持鉴定申请的决定。在没有任何新事实及理由的情况下，乾运公司又再次提起完全一样的鉴定申请，对此显然应按“一事不再理”的原则处理。但一审法院竟然又同意进行鉴定，自相矛盾，耐人寻味。三、鉴定采用的证据未经质证且不完整，依据的规范错误，程序不合法，不应采信。第一，鉴定采用的证据未经质证且不完整。《鉴定意见书》说明部分第5条明确，委托人应当向鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。该次鉴定的委托单位是一审法院。但在第4.2.5(第17页)却又载明依据为“鉴定申请人提供的图纸”，该图纸未经质证且无双方**，也非竣工图纸，鉴定材料来源明显不合法，且不符合案涉工程实际情况。第二，鉴定意见书载明“如果鉴定申请人提供图纸不属实，则涉案外墙石材厚度部分不符合《干挂饰面石材》GB/T32834-2016“6.1.2干挂石材单块面积、最小厚度应满足表2的规定。”其在自认不能确定乾运公司提供图纸真伪的情况下，径直引用推荐性标准，否认双方已经验收合格的事实，系对《国家标准化法》的适用错误。第三，鉴定程序严重违法。乾运公司选择提供的钻芯，均非现场取样，在现场勘验室外道路路面时，青岛安装公司与鉴定人同时到达现场，此时乾运公司已将钻芯搁置在路边，该钻芯是否取自案涉现场，钻芯是否已破损，均无从考证，青岛安装公司已当场指出并记录在案，且向一审法院提交了相关照片，但鉴定意见书仍将该钻芯作为统计定论的依据，程序严重违法。对应的，青岛安装公司现场随机选定的点位，勘测结果均符合约定。第四，鉴定结论违背勘验结果。在现场勘验过程中，乾运公司自行选定并钻取了10余个外墙石材点位(现场仍保留着该已钻孔的点位)，挑出3个不合格的报给鉴定单位，青岛安装公司选取的3个点位均合格。鉴定意见无视乾运公司钻取的合格比例远高于不合格比例之事实，仅引用该不合格的3个点，计算不合格比例，认定“涉案外墙石材应按抽检不合格的比例拆除重新施工”。该过程程序违法在先，罔顾勘验事实错误计算在后，该鉴定结论显然不应采信。第五，鉴定修复意见既悖离双方约定又违背经济合理原则。其一，案涉工程施工过程中，双方对施工材料、工序等做了多次变更，如取消电缆沟、二期车间二层屋面未做水泥砂浆保护层、厂房二层及三层地面修整等，相关变更项目均已据实结算。鉴定修复意见无视双方变更事实，要求拆除现有工程按原设计方案重新施工，是违背双方本意的。其二，清理后重做的鉴定修复意见，严重违背民法典第582条“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”四、一审判决适用法律错误。其一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”案涉工程已经验收合格，并已交付使用多年，且乾运公司对鉴定部位并无要求维修情况。乾运公司长期欠付工程款，在青岛安装公司起诉追索后，判决已生效即主动全额偿付欠款，主观恶意明显。本案仅系其应对青岛安装公司追索欠款的诉讼策略，一审判决不正确适用法律驳回其诉讼请求，系对建设单位恶意拖欠的放任，社会效果极差。其二，根据《建筑法》第61条以及《建设工程质量管理条例》第41条，在竣工验收合格后，施工人承担的仅是对质量问题的保修责任，而不是对工程质量进行全面检验。乾运公司实际是想借用司法鉴定对工程再进行一次“验收”，这既是对其4年前做出的验收意见的自我否定，也是视工程竣工验收规范为儿戏。按一审判决的逻辑，在建设工程的设计使用年限内，建设单位随时可以以工程的任何部位存在质量问题为由再次起诉并以鉴定的形式进行“竣工验收”。着实荒谬。五、一审判决以鉴定代审判，是错误的。其一，鉴定机构对青岛安装公司异议的回复函载明：1、“鉴定申请人提供的图纸”是为法院审理提供说明，该图纸是否真实有效由法院判决”(2处)；2、“是否存在变更由法院依据证据判决”(4处)；3、修复依据为“双方约定合同中的图纸要求”。但一审法院对青岛安装公司的证据置之不理，对变更情况不加审查，对明显错误的“双方约定合同中的图纸要求”而非竣工图纸，视而不见，仅凭此存疑的鉴定意见进行判决，显然依据及审理方式均错误。其二，一审法院提交给鉴定机构的资料不规范、不完整，未依职权适当行使对于鉴定申请具体内容的审查权，全盘接受乾运公司的鉴定申请内容，并转化为法院对鉴定人的委托鉴定内容，再将鉴定结果作为判决结果。将复杂的庭审问题，一鉴了之，这是错误的。其三，鉴定报告擅自确认当事人责任，以未经质证的鉴定资料作为鉴定依据，程序违法，适用规范及修复意见错误。在此种情况下，一审法院无视该证据的错误，无视其他直接证据，不分析比较证据的优劣，径行据此单一证据作出判决，必然也是错误的。六、关于石材厚度应该采用的标准问题，根据《标准化法》第七条规定“国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，其他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。”一审中鉴定机构引用依据的《建筑幕墙》（GB／T21086-2007）属于推荐性国家标准。二、本案石材幕墙未约定厚度标准，取样检测未将厚度作为检测项目，案涉工程已经经过竣工验收，保修期内乾运公司也未要求对石材问题进行修复，应视为质量验收已经符合国家验收标准。（2022）最高法民终63号民事判决书，最高法院生效判决认为鉴定机构引用推荐性标准来认定该项施工不合格是错误的。综上，一审判决无论认定事实还是适用法律，均存在明显的错误，导致了严重失衡且社会效果极差的判决结果。恳请二审查清事实，依法改判。 乾运公司答辩称，一、青岛安装公司主张二期车间二的楼顶防水材料和一层地面做法均已变更，无事实依据。乾运公司提交的《工作联系单》（编号为20171014-01、20171024-01），乾运公司在一审法院于2022年11月14日组织的庭审中的意见为“青岛安装公司所指的乾运公司提交的两份工作联系单是对研发楼的设计要求，并非二期车间二楼顶，二期车间二楼顶防水材料设计要求明确确认是珍珠岩保温板”，乾运公司也提交了二期车间二和研发楼的《建筑设计总说明》，该总说明中第四部分第5项确认二期车间二楼顶防水材料是防水树脂珍珠岩保温板，青岛安装公司对该《建筑设计总说明》进行了签字确认，并在庭审中对该说明的真实性予以认可，且该总说明的形成时间均发生在两份《工作联系单》（编号为20171014-01、20171024-01）之后。青岛安装公司主张双方已就二期车间二一层地面做法变更，事实是乾运公司并未以任何形式同意安建公司的主张，具体质证意见见一审法院于2023年1月13日的庭审笔录。二、青岛安装公司主张一审法院不应委托鉴定、鉴定程序不合法、以鉴定代审判是错误的，青岛安装公司的这些主张均没有法律依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022**）第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。在2022年8月30日庭审中，一审法院不予支持申请鉴定的前提是，鉴于高昂的鉴定费用，乾运公司和青岛安装公司均同意以调解方式来解决案涉工程存在的问题，该审理笔录载明了乾运公司需于7日内将案涉工程存在质量问题的点列出问题清单给青岛安装公司，同时青岛安装公司收到清单后5个工作日内向乾运公司回复。但事实是，青岛安装公司收到清单后并未向乾运公司回复，双方就质量问题并未达成一致意见，乾运公司的鉴定申请与待证事实有关联，一审法院同意鉴定符合法律规定。青岛安装公司在一审法院于2022年11月14日、2022年11月16日组织的审理、询问过程中也未对乾运公司申请鉴定提出异议，其还签字同意到青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行鉴定。鉴定意见属于证据的一种，一审法院结合双方提交的证据及质证意见、鉴定机构作出的鉴定意见作出裁判结果，并非以鉴定代审判。针对安建公司提出的鉴定程序不合法，鉴定机构已于2023年1月12日作出了回复。三、青岛安装公司主张案涉外墙石材厚度没有要求，与事实不符。合同附件1第9条约定，研发楼外墙按无保温干挂大理石中档品牌考虑。青岛安装公司在一审中提交了证据3《青岛市建筑工程质量检测中心有限公司天然花岗石建筑板材检测报告》，报告载明，样品名称天然花岗石建筑板材，规格型号50X50X50（mm），工程名称研发楼，工程部位外墙。乾运公司提交的编号20180106-01工作联系单载明，近日我方在进厂的石材检测中发现厚度不合格，抽检普遍在25mm以下，达不到预期的要求，施工质量难以保证。青岛安装公司签字**签收。乾运公司研发楼石材幕墙工程设计总说明载明，石材采用30mm厚花岗岩石材板，石材品种和颜色可根据业主和设计师的要求选定。青岛房地产建筑设计院有限责任公司于2023年5月18日出具的《乾运高科石材幕墙工程情况说明》载明，幕墙花岗岩石材厚度为30mm。青岛安装公司提供的证据载明建筑板材厚度为50mm，乾运公司并未依据该厚度主张，且青岛房地产建筑设计院有限责任公司出具的情况说明载明石材厚度为30mm，故建筑板材厚度为30mm有事实根据。四、青岛安装公司主张一审法院适用法律错误，无法律依据。已经发生法律效力的（2021）鲁0214民初4553号民事判决认定，青岛安装公司并未提交工程交付或实际交付的证据。青岛安装公司未按照工程设计图纸或者施工技术标准施工，一审适用《民法典》第五百零九条、第八百零一条规定来调整本案，适用法律完全正确。综上，青岛安装公司的上诉请求及事实与理由无事实根据和法律依据，恳请二审依法驳回上诉，维持原判。 乾运公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令青岛安装公司赔偿乾运公司损失900万元；2、诉讼费用由青岛安装公司负担。一审审理过程中，乾运公司变更第一项诉讼请求为判令青岛安装公司赔偿乾运公司经济损失360万元；后乾运公司变更诉讼请求第一项为“依法判令青岛安装公司将案涉工程中存在质量问题的部分修复至涉案工程的设计标准（竣工图等）或合同约定的标准。” 一审法院查明事实： 2016年3月22日，乾运公司（发包人）与青岛安装公司签订《建设工程施工合同》，由青岛安装公司承建乾运公司二期车间二、研发楼、消防水池工程，承包范围：土建工程、水暖电安装工程及装饰工程；计划开工日期：2016年3月28日，计划竣工日期：2016年11月20日，工期总日历天数：238天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工程质量符合国家现行规范一次性验收合格标准；签约合同价为：人民币1840万元整；合同价格形式：固定单价，图纸范围内总价固定，图纸外按实际结算的方式……。通用合同条款按照建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）中的通用条款执行。专用合同条款1.5合同文件的优先顺序：(1)本合同协议书及各种合同附件；（2)中标通知书；(3)工程量清单及报价文件：(4)本合同专用条款；(5)本合同通用条款……其它合同文件。15.3扣留5%工程款作为质量保证金；质量保证金的扣留方式为工程竣工结算时一次性扣留；关于质量保证金的补充约定：质保期满2年后支付质保金的50%，质保期满5年后支付全部质保金。15.4.1工程保修期为基础和结构主体为设计使用年限，防水质保期为5年，其它工程质保期为2年，且符合国家和青岛市建设主管部门的规定。16.1.1发包人违约的其他情形：执行通用条款；16.1.2发包人违约责任的承担方式和计算方法：(2)因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：双方另行协商……(7)其他：双方另行协商。16.2.1承包人违约的其他情形：执行通用条款。16.2.2承包人违约责任的承担方式和计算方法为双方另行协商。 《建设工程施工合同》后附《青岛乾运高科新材料股份有限公司二期车间二及研发楼工程材料使用和施工做法补充约定》《青岛乾运高科二期项目报价编制说明》《工程质量保修书》三个附件。 附件1：《青岛乾运高科新材料股份有限公司二期车间二及研发楼工程材料使用和施工做法补充约定》，经甲乙双方依据设计图纸进行协商和确认，约定如下，供双方明确和遵守。1.研发楼墙砖和地砖：除董事长办公室外，其他部位选用市场中档品牌，具体品牌在采购前由乙方提供样品，确认后实施采购。2.研发楼***具：除董事长办公室外，其他部位选用市场中档品牌，具体品牌在采购前由乙方提供样品，确认后实施采购。3.研发楼楼梯采用大理石。具体品牌在采购前由乙方提供样品，确认后实施采购。4.研发楼洗手盆等***具台面选用色粒石。具体品牌在采购前由乙方提供样品，确认后实施采购。5.研发楼的各办公室门采用实木门，品牌按好**或***同类品牌。6.研发楼灯具和开关插座等采用市场中档品牌，具体品牌在采购前由乙方提供样品，确认后实施采购。7.电缆采用青缆科技或汉河电缆及同类品牌，并保证试验合格。8.电梯：研发楼和车间共5部，总价控制在75万元，包括供货、安装、调试和验收。9.研发楼外墙按无保温干挂大理石中档品牌考虑。10.研发楼董事长办公室采用实木地板，墙地砖和***具以及灯具和开关插座均按高档品牌考虑。董事长办公室内的暖气片需装修。11.研发楼吊顶采用矿棉板。董事长办公室和六层的餐厅不吊顶，采用石膏板材料做装饰造型。12.车间内的加气砌块改为红砖，研发楼内的砌体仍采用加气砌块。13.研发楼楼梯扶手采用不锈钢材质。14.研发楼一层大厅装饰主灯按中档品牌，甲方确认后采购；一层大厅不吊顶，采用石膏造型，形象墙由乙方提供方案，由甲方确认后实施。15.研发楼室外坡道按崂山红或同类石材考虑。16.研发楼正大门按铝框玻璃感应门考虑。17.研发楼内墙面按涂刷乳胶漆考虑。18.研发楼电梯间装饰门板按大理石考虑。19.研发楼室外增加一座化粪池。20.研发楼室内的采暖暖气片、管道、阀门及其施工由乙方负责。21.研发楼空调系统由乙方采购海尔品牌的柜式空调机布置在研发楼的3-6层的各研发室和实验室内，1-2层不设置空调。22.研发楼的会议室的形象墙采用简易现代风格装修。23.研发楼的窗台板采用色粒石。 附件2：《青岛乾运高科二期项目报价编制说明》一、编制依据《山东省2003年建筑工程消耗量定额》、《山东省2003年安装工程消耗量定额》、《青岛市2014年结算汇编》、《青岛市2015年价目表》、《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》(2011年)二、编制说明1.装饰装修部分按市场上常规品牌报价，具体见附件1的补充约定。2.AL电源根据图纸，按引自本期新建配电室考虑，配电室无布置详图，AL进线距离暂考虑20M;3.ALEI电源根据图纸，按ALE1电源引自本期新建配电室考虑，暂按20M考虑；4.通讯市政接口位置未明确，预留暂按200M考虑。5.因配电室位置暂不确定，由配电室到泵房配电箱进线暂按原方案配电室位置计算。6.根据设计院回复，本次报价中不包含本期新建变配电室内的灯具及相应管线。7.2、B-1轴/D/1轴外楼梯结构图无该项，应为原有建筑室外楼梯，本次报价中未包含。8.按设计说明，图纸中1-4轴/E-F轴植筋加固未报价。9.车间卸料平台无详图，按砌砖回填地面考虑报价，车间钢结构雨棚无详图，按常规钢结构雨棚报价。10.按设计说明，室外道路和景观绿化等不在本报价范围内。11.图纸内报价未包括车间内的两部3吨货梯和研发楼内的2部1吨客梯及1部2吨的客货梯的价格。该电梯部分单独报价，经建设单位和施工单位协商同意暂按总价75万元(含供货、深化设计、施工和验收)统筹考虑包在优惠后的图纸内合同总价1840万元内。 附件3：《工程质量保修书》一、承包人在质量保修期内，按照有关法律规定和合同约定，承担工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下承包人承担施工的全部工程内容。二、质量保修期根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线，给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。……六、双方约定的其他工程质量保修事项：质保期满2年后支付质保金的50%，质保期满5年后支付全部质保金。 2016年10月25日，乾运公司（发包人、甲方）与青岛安装公司（承包人、乙方）签订《青岛乾运高科新材料股份有限公司二期（车间二及研发楼）工程合同补充协议》，协议约定，1.合同工期根据甲方的总体计划安排，经双方协商同意，调整原合同的工期如下：计划开工日期：2016年10月27日。计划竣工日期：2017年08月23日。工期总日历天数：300天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。最终实际开工日期以甲方批准的开工报告为准。2.合同工程范围调整根据甲方的要求，需调整车间建筑范围，本项目车间二原图纸内1-4轴线取消。3.综合上述第2条的工程范围调整和当前钢材市场价格调整，双方同意本项目的合同总价调增人民币30万元整。调整后合同价格为1870万元整。按本补充协议的计划开工日期开工及此后两周内实际开工的，本次调增的钢材价格固定不变。超过本协议的计划开工日期两周时，甲乙双方对钢筋和商砼等主要材料价格及合同和本补充协议条款另行协商。4.合同外价格确定方式4.1设计变更按照设计院出具的变更计算实际工程量。4.2现场变更和签证按甲方法人代表或委托代表或其指定负责人或监理人员现场确认的工程签证计算工程量(乙方发给甲方上述相关人员的工程签证如七日内未进行确认视为甲方确认并同意）。4.3对上述4.1和4.2项发生的设计变更和工程签证以及发生的其它变更或增加的工作，工程量计算和取费标准和价格调整约定如下：工程类别均按一类工程，按国家和青岛市现行的《建设工程工程量计算规范》(GB50500-2013)、山东省建筑工程消耗量定额(2003年)和山东省安装工程消耗量定额(2003年)及相应的费用组成和取费程序以及2016年青岛市价目表和《青岛市工程结算资料汇编》(2015年)的规定进行计算和取费，主材费按照变更和签证发生时间发布的当期青岛市材价信息计入，青岛市材价信息未刊入的，按甲方审批的市场价计入，乙方在此基础上优惠20%(钢筋商砼及其它安装主材费不参与优惠)作为合同外工程造价调整。4.4甲乙双方均应及时处理对方发送的各项文件(包括工程签证和工作联系单等)，以保证项目的连续顺利进行。各方互送通知的方法；发出书面通知时，除双方约定的在施工现场或甲方办公地址内双方指定的项目负责人(代表)或法定代表人或监理公司现场代表之间发送的各种书面文件外及时签收外，必要时各方可以邮局的EMS方式发出，交付邮递之日起第三个工作日即视为到达对方；也可以用短信方式发送通知，一方的联系手机向对方的联系手机发出的短信，一经发出即视为送达。6.本协议自甲乙双方签字**后生效。本协议甲乙双方应当面签订，不能同时**时双方可先签字。在甲乙双方的一方签章送达对方后，七日内对方没有签章返还给先签章一方的则本协议自动无效，双方另行协商签订相关协议，由责任方承担相关责任。7.本补充协议是合同的组成部分。其它事项仍按合同执行。8.本协议一式四份，甲乙双方各执两份，均具有同等法律效力。9.其它未尽事宜，双方另行协商一致后签订补充协议。 2018年4月16日，乾运公司（发包人、甲方）与青岛安装公司（承包人、乙方）签订《室外管网工程施工合同》，合同约定，1.根据双方确认，室外管网工程包括：1.1雨水、污水管线按设计图纸雨污水总平图施工，并在靠近原工厂大门门卫南侧的雨水井处就近增加一个雨水沉砂池，通过DN150管道直接连通该处原有的雨水井。1.2强弱电管线预埋穿线管按甲方要求，仅施工甲方要求预埋自新建研发楼至新建二期二号车间之间的一根弱电穿线预埋管线(DN100的MPP管)(约140米长)。1.3供(给)水系统改变原设计方案：办公楼供水管从北厂过路引入，车间二不设供水管线仅恢复原厂(直径DN32)PPR管线。1.4室外消防管线按设计图纸消防总平面图施工，并和各个建筑屋内的消防管道对接完好。1.5管线沿道路敷设及穿越道路时破除的路面无需恢复，路面恢复含在另行签订的道路施工报价与合同中，本合同中约定污水、雨水、消防管网是交钥匙工程。2.根据甲方的总体计划安排，经双方协商同意，厂区室外管网、路面工程合同工期如下：计划开工日期：2018年4月20日，计划竣工日期：2018年5月30日。工期总日历天数：40天(消防管网在2018年5月8日前完成)，以实际开工日期为准。3.合同价款及支付：合同价款为：合同总金额人民币185万元整。合同价款支付：按照施工进度按期结算工程费用，管网工程开工支付50万元作为材料费，以后每15日结算一次，以实际施工进度对应的预算金额85%结算，管网工程完工付至合同价款85%。完工验收合格付款至合同总金额的97%，剩余3%作为质保金，工程保修二年，二年后无质量问题付清质保金。……10.本协议一式四份，甲乙双方各执两份，均具有同等的法律效力。 2018年5月2日，乾运公司（发包人、甲方）与青岛安装公司（承包人、乙方）签订《室外道路工程施工合同》，合同约定，1.根据双方确认，室外道路工程包括：1.1厂区内道路标高按照设计图纸总平图(雨污水总平图)施工。1.2非承重路面做法：200厚C30混凝土地面路面随打随抹并压光中6@200单层双向钢筋网片，6000×6000界格。素土压实，压实系数大于等于0.94。1.3承重路面做法：250厚C30混凝土地面路面随打随抹并压光中6@200单层双向钢筋网片，6000×6000界格。素土压实，压实系数大于等于0.94。1.4路边石材质选用混凝土预制路边石，规格为100mm×200mm。1.5承重道路与非承重道路的划分见附件(室外总平图)。2.根据甲方的总体计划安排，经双方协商同意，厂区室外道路工程计划开工日期：2018年5月20日，计划竣工日期：2018年7月20日。工期总日历天数：60天，以实际开工日期为准。3.合同价款为：暂定合同价2021570元整，最终造价按以下约定按实结算。承重道路面积约5939平方米，按照路面硬化面积每平方米人民币230元整。承重道路合同价约人民币1365970元整。非承重道路面积约3278平方米，按照道路硬化面积每平方米人民币200元整。非承重道路合同价约人民币655600元整。合同价格形式：上述工程合同范围按实际工程量结算，固定单价合同。合同价款支付：按照施工进度按期结算工程费用，道路工程开工支付50万元作为材料费，以后每15日结算一次，以实际施工进度对应的预算金额85%进行过程割算支付，项目完工验收合格付款至合同总金额的97%，剩余3%作为质保金，工程保修一年，一年后无质量问题付清质保金。……10.本协议一式四份，甲乙双方各执两份，均具有同等的法律效力。 2016年12月29日，案涉研发楼、二期车间开工。因青岛安装公司在施工过程中未按照合同约定进行施工，乾运公司以及监理公司多次向青岛安装公司发出整改通知。案涉研发楼、二期车间于2019年1月16日竣工验收。涉案室外管网工程、室外道路工程未进行竣工验收。 乾运公司以青岛安装公司未能按照合同约定进行施工为由，要求青岛安装公司进行整改。青岛安装公司提起诉讼，要求乾运公司支付所欠工程款。一审法院于2022年6月16日作出（2021）鲁0214民初4553号民事判决书，判决乾运公司支付青岛安装公司工程款4647812.51元，并支付逾期付款利息（以4647812.51元为基数自2021年4月19日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。乾运公司不服一审判决，提起上诉，本院于2022年10月24日作出（2022）鲁02民终12912号民事判决，驳回上诉，维持原判。根据（2021）鲁0214民初4553号民事判决认定，双方对涉案工程未进行结算。 一审审理过程中，乾运公司支付司法鉴定费用527520元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。乾运公司与青岛安装公司签订《建设工程施工合同》事实清楚。合同履行过程中，双方产生争议，就涉案工程，双方未进行结算。通过（2021）鲁0214民初4553号民事判决书，对涉案工程量及涉案工程造价进行了确认。本案中，乾运公司认为青岛安装公司未按照合同约定的设计要求进行施工，造成涉案工程存在诸多问题。诉讼过程中，依法提出申请，申请对涉案工程（1、车间1楼地面不达标问题；2、厂区路面厚度不达标问题；3、研发楼外墙石材厚度达不到设计要求，大理石厚度达不到合同约定及设计要求的标准；4、二期车间二楼顶防水材料不合格、不阻燃，设计要求防水树脂珍珠岩保温板，实际用挤塑板，鉴定防水材料是否符合设计要求。）质量及修复方案进行司法鉴定。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司接受委托，依法作出（QDSJYJD-12722）号鉴定意见书，鉴定意见：5.1室外道路(承重道路250厚；非承重道路200厚)鉴定意见：室外道路(承重道路250厚；非承重道路200厚)厚度，不符合约定250mm、200mm厚度要求及不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010“4.8.7水泥混凝土、陶粒混凝土施工质量检验尚应符合国家现行标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204……”、不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）“表8.3.2-1截面尺寸允许偏差+8mm-5mm”的规定。5.2二期二车间一楼地面鉴定意见：根据现场勘察的实际情况，该车间混凝土地面做法，不符合约定的（1.100厚C20混凝土地面随打随抹并压光，内配双层双向6@200钢筋网，2.素水泥浆一道3.100厚C15混凝土垫层）建筑做法，混凝土地面厚度不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010“4.8.7水泥混凝土、陶粒混凝土施工质量检验尚应符合国家现行标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204……”、不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）“表8.3.2-1截面尺寸允许偏差+8mm-5mm”的规定；同时混凝土地面内没有设置钢筋，且没有按照约定的（4.150mm厚碎石灌M5水泥砂浆震动碾压）施工。5.3屋面鉴定意见：涉案屋面保温层采用挤塑板且没有施工“4.冷底油一道，热沥青一道”，不符合约定的（4.冷底油一道，热沥青一道；5.防水树脂珍珠岩保温板60厚）建筑做法。5.4外墙石材鉴定意见：涉案外墙石材鉴定意见：涉案外墙石材厚度全部不符合鉴定申请人提供图纸约定的30mm和《干挂饰面石材》GB/T32834-2016“6.1.2千挂石材单块面积、最小厚度应满足表2的规定。表2千挂石材最小厚度和单块面积项目最小厚度/mm室外饰面天然花岗石粗面板材≥28mm”及“6.2.1在满足6.1.2的前提下，千挂普型板材规格尺才允许偏差应符合表了规定。表3普型板規格尺寸允汻偏差项目厚度粗面板材A+3mm-1mm、B+4mm-1mm、C+5mm-1mm”的规定；如果鉴定申请人提供图纸不属实，则涉案外墙石材厚度部分不符合《干挂饰面石材》GB/T32834-2016“6.1.2千挂石材单块面积、最小厚度应满足表2的规定。表2千挂石材最小厚度和单块面积项目最小厚度/mm室外饰面天然花岗石粗面板材≥28mm”及“6.2.1在满足6.1.2的前提下，千挂普型板材规格尺才允许偏差应符合表了规定。表3普型板規格尺寸允汻偏差项目厚度粗面板材A+3mm-1mm、B+4mm-1mm、C+5mm-1mm”的规定。青岛安装公司对上述鉴定意见虽然有异议，但未能提交相反证据加以反驳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，对青岛安装公司的陈述意见不予采纳。《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……”根据司法鉴定意见可以看出，青岛安装公司在履行合同过程中，未能按照合同约定的标准或设计要求全面履行合同义务，应当承担相应的责任。《中华人民共和国民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”故，乾运公司要求青岛安装公司将案涉工程中存在质量问题的部分修复至涉案工程的设计标准（竣工图等）或合同约定的标准，符合法律规定和合同约定，予以支持。关于鉴定费用，一审法院认为，青岛安装公司在履行合同过程中未能按照合同约定全面履行合同义务，负有相应责任，应当承担全部鉴定费用。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第八百零一条之规定，判决：一、青岛安装公司于判决生效后三个月内将案涉工程中存在质量问题的部分修复至涉案工程的设计标准（竣工图等）或合同约定的标准；二、青岛安装公司于判决生效之日起十日内支付乾运公司鉴定费527520元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元（乾运公司已预交），由青岛安装公司负担,青岛安装公司在履行上述付款义务时，将应承担的诉讼费用一并付给乾运公司。 二审中，乾运公司提交乾运高科石材幕墙工程情况说明一份。证明：研发楼石材幕墙厚度为30mm，经过设计单位确认。青岛安装公司质证称，真实性无法确定，对证明事项不认可，案涉工程施工过程中并没有情况说明中的该图纸，乾运公司在鉴定过程中单方向鉴定机构提交了情况说明中的该图纸，该图纸既不是施工图纸也不是竣工验收的图纸，鉴定机构以此作为鉴定依据是错误的。出具该情况说明的设计单位系案涉工程的设计方，受乾运公司委托，与其存在利害关系，其在庭审中提交该说明性质上属于证人证言，因其没有正当理由出庭作证，因此该证据不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，乾运公司起诉要求判令青岛安装公司将案涉工程中存在质量问题的部分修复至涉案工程的设计标准（竣工图等）或合同约定的标准，该请求不明确具体，也不具有可执行性。且在本案审理过程中，青岛安装公司明确上诉主张其不应当承担任何责任，表明双方已不存在通过维修解决纠纷的基础。在此情况下，本院认为，乾运公司的起诉不符合法律规定的条件，其起诉依法应当驳回。至于涉案工程中应由青岛安装公司承担责任的质量问题，乾运公司可通过确认维修费用的方式另案主张。本案一审委托作出的（QDSJYJD-12722）号鉴定意见书和鉴定费，亦可在处理维修费用案中一并审查和处理，本案不予审查和处理，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，裁定如下： 一、撤销青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初6856号民事判决； 二、驳回青岛乾运高科新材料股份有限公司的起诉。 一审案件受理费74800元，退还给青岛乾运高科新材料股份有限公司；二审预收案件受理费9075元，退还给青岛安装建设股份有限公司。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　盛新国 二〇二三年六月二十八日 法官助理　马文淑 书 记 员　*** 书 记 员　贾　立