上诉人沈阳市第二市政建设工程有限公司与上诉人中国科学院沈阳应用生态研究所建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽01民终3389号

上诉人（原审原告）：沈阳市第二市政建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区**滨河路**号。

法定代表人：林兆祥，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹玉红，系辽宁卓政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵卓，男，1965年8月28日出生，汉族，系该公司工作人员。

上诉人（原审被告）：中国科学院沈阳应用生态研究，地址辽宁省沈阳市沈河区文化路**号号。

法定代表人：韩兴国，系该所所长。

委托诉讼代理人：罗丹、赵静，均系辽宁同方律师事务所律师。

上诉人沈阳市第二市政建设工程有限公司（以下简称市政公司）与上诉人中国科学院沈阳应用生态研究所（以下简称生态所）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第00166号民事判决，向本院提出上诉，向本院提出上诉。本院于2016年3月2日立案后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员孙菁蔓、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人第二市政上诉请求为，1.一标段人工费调差应当按照我方提交的预算书来计算，预算书上人工费标价48元，鉴定机构按照08定额调差为40元，这种调差违反双方约定，预算也是合同组成部分；2.5、16、17号签证单涉及的工程，其实际工程量比签证单记载的工程量多，超出的工程量被鉴定机构列为争议项，原审也没给判，请求二审法院支持这部分诉讼请求297313.85元；利息起算时间也不对，应从工程投入使用之日起计算。

上诉人生态所上诉请求为，1.一标段工程应当由仲裁机构管辖，双方对此有约定；2.二标段我方诉前与第二市政结算时，委托过造价鉴定，此次司法鉴定结论中部分内容也包含了我方委托鉴定过的内容，这属于重复鉴定，我方主张该部分鉴定费不能由我方承担；3.双方签订的三个固定总价合同，系工程竣工后签订的，包括之后本案实际承包人赵卓出具的承诺书，都是双方协商后确定了我方应当给付工程款的金额，并且合同上原先写的是按实结算，但第二市政将其删掉，也盖章确认，所以即使实际工程量与结算工程量不符，也不能对该部分工程提起鉴定。

第二市政辩称，就一标段的管辖权问题，双方在原审时进行过管辖权异议的诉讼，并且经过了二审确认由法院管辖；关于三个固定总价合同，我方签订合同及承诺书是被迫的，而且双方签过招投标手续，我方手中有中标通知书，招投标中约定是据实结算，现双方签订的三份固定总价合同，显然违反招投标约定，应是无效的，而且经鉴定，三份合同涉及的总工程量也超出固定总价价款一倍。

生态所反答辩称，管辖权异议的最终裁定结果虽然是驳回我方提出的案件应当归仲裁管辖的上诉请求，但对一标段合同部分的理由是由于第二市政在管辖权异议阶段向法院称双方就一标段已经履行完毕，而现在第二市政又针对一标段向我公司主张工程款，推翻了其向管辖权异议法院的陈述，那么原先管辖权异议的裁定不能继续适用。关于三份固定总价合同，双方的确签过招投标文件，原本是准备实行招投标的，但文件签后，我方发现工程金额达不到沈阳市招投标管理办法要求的必须招投标的最低限额，因此没有继续履行招投标手续，转而签订了固定总价合同。

第二市政再答辩称，之所以向管辖权异议法院称一标段已履行完毕，是因为我估算一标段价值为520万元，当时生态所就全部合同，总共付第二市政520万元，因此觉得一标段是给付完毕，但后来生态所不认可是全部给的一标段钱，这才将一标段一并诉讼。

生态所针对第二市政的上诉请求辩称，1.不同意对方提出的一标段人工费调差标准，双方在合同专用条款中约定了合同组成文件及解释顺序，是手写的，这其中没有第二市政所称的预算材料，这条约定要高于合同前部打印的制式条款效力，所以双方并未对如何调整人工费作出约定，第二市政主张要求按照双方所谓约定的预算材料进行调差，也是不成立的；2.鉴定结论确定的总工程量16000平，是双方鉴定时协商确定的，第二市政签字确认过，其再增加工程量是不应被认可的。

市政公司向一审法院起诉请求，1、要求被告生态研究所支付工程款4589503.15元及利息；2、要求被告生态研究所支付鉴定费117000元。

一审法院认定事实，2006年-2009年间，被告生态研究所将其园区建设以招标的方式公开发包。后原告市政公司承包了园区内的部分道路和排水工程。在此期间，原、被告签订分别签订过六份建设工程施工合同，约定施工范围分别是1、生态所与产业园一标段道路和排水工程；2、生态所与产业园二标段道路工程；3、生态所与产业园二标段排水工程；4、研究生公寓与二期住宅排水工程；5、二期住宅道路工程；6、停车场道路与排水工程。就该六份合同内容及履行情况，论述如下：

1、针对生态所与产业园一标段道路和排水工程的建设工程施工合同。双方约定价款暂定3585000元，双方就合同产生争议时，选择向合同签订地仲裁委员会申请仲裁。合同签订后，原告于2007年9月15日进场施工，并于2009年6月1日施工完毕。现工程已实际使用。审理中，被告生态研究所提出仲裁管辖异议，其主张针对该份合同，法院无管辖权。原告主张，该份合同已经履行完毕，双方无争议。后沈阳市中级人民法院作出（2013）沈中立民终字第120号民事裁定书，驳回被告生态研究所提出的管辖异议。

2、针对生态所与产业园二标段道路工程的施工合同及3、生态所与产业园二标段排水工程的施工合同。双方约定价款分别暂定595000元和165000元，均以结算审计为准。合同签订后，原告于2007年9月1日进场施工，并于2008年4月25日施工完部分工程后撤场。现该部分工程已实际使用。后被告生态研究所针对原告市政公司施工的二标段道排工程造价进行审计，结论为647626.17元。原告市政公司不予认可。审计机构也承认该鉴定结论存在费率包含税金、砖砌侧墙造价没有单独计算、汽柴油价格没有给找差价等多项问题。

4、针对研究生公寓与二期住宅排水工程的施工合同。该份合同系双方于工程施工结束后补签，双方约定价款为固定总价598522.59元，工程量为800平方米。现该工程已施工完毕并实际使用。2008年8月25日，原告市政公司工作人员赵卓为被告生态研究所出具承诺书1份，其承诺该工程最终结算按合同价金额包死，不再另行追加工程造价。

5、针对二期住宅道路工程的施工合同。该份合同系双方于工程施工结束后补签。双方约定价款为固定总价596671.83元，工程量2900平方米。现该工程已施工完毕并实际使用。2009年7月27日，原告市政公司工作人员赵卓为被告生态研究所出具承诺书1份，其承诺该工程最终结算按合同价金额包死，不再另行追加工程造价。

6、针对停车场道路与排水工程的施工合同。该份合同系双方于工程施工结束后补签。双方约定价款为固定总价590423.86元，道路工程量1553平方米，排水工程量184平方米。现该工程已施工完毕并实际使用。2009年6月30日，原告市政公司工作人员赵卓为被告生态研究所出具承诺书1份，其承诺该工程最终结算按合同价金额包死，不再另行追加工程造价。

庭审中，因双方对原告施工的工程造价存在争议，经原告市政公司申请，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具辽正大鉴字（2015）8号工程造价鉴定意见书，确认原告市政公司施工的上述六份合同范围内的工程造价共计为9036094.88元。其中，生态所与产业园一标段道路排水工程造价为5252338.52元，生态所与产业园二标段道路排水工程造价为836266元，停车场、研究生公寓、二期住宅道路排水工程造价为2708388.94元，一期二期道路排水工程调整人工费239101.42元。鉴定结论中争议的部分是增加路面面积费用50938.2元以及人工费取费标准。关于路面增加面积，原告提供设计修改补充通知单3份，其主张被告生态研究所应当支付增加的路面费用50938.2元。被告生态研究所主张，该路面增加费用已包含在鉴定结论中。本院经询问鉴定人员，其证实关于路面增加的费用并未计入到鉴定结论中，鉴定机构在鉴定时，是对整个路面工程造价进行鉴定。关于人工费调整问题，原告主张按每人每日48元计算，被告主张，双方并未约定过每人每日48元。本院在审理时，原告并未提供人工费按每人每日48元计算的约定，后我院在审理时，经询问鉴定机构，鉴定人员经证实，原、被告签订的合同时间最早是2004年，施工时间2008年，所以计算人工费时跨越2008年的部分适用08定额，也即最低每人每日40元计算。后原告市政公司支付鉴定费117000元。

另审理查明，原告市政公司有建设工程施工资质。其施工的生态所一标段道路工程于2009年6月5日通过竣工验收，一标段排水工程于2008年6月5日通过竣工验收，二标段道路工程于2008年5月25日通过竣工验收，二标段排水工程于2007年9月16日通过竣工验收，研究生公寓工程于2008年9月21日通过竣工验收，停车场道路工程于2009年8月21日通过竣工验收，二期住宅道路排水工程于2010年9月27日通过竣工验收。原告在施工过程中，收到被告支付的工程款共计520万元。

一审法院认为，原告市政公司有施工资质，其与被告生态研究所签订的6份《建设工程施工合同》未违反法律、行政法规关于效力性的强制规定，合同有效。双方均应恪守履行。

关于一标段道路排水工程合同，合同内容中关于争议的处理方式约定有仲裁条款，后被告生态研究所经提出管辖异议被驳回。故本院应对该合同项下的争议予以处理。

关于二标段道路和排水工程合同，因双方均认可原告并未施工全部工程，故应当对原告的施工量据实结算，双方于合同中约定以审计结论为准，但被告生态研究所经申请审计后，审计结论存在费率包含税金、砖砌侧墙造价没有单独计算、汽柴油价格没有给找差价等问题，故该审计结论不能真实客观反映原告市政公司施工的第二标段道路和排水工程造价，故审计结论本院不予采纳。

关于停车场、研究生公寓、二期住宅道路和排水工程合同。原、被告签订有三份约定固定总价共计为180万元的施工合同，该三份合同工程量列表中均记载了施工范围。该施工范围与原告主张的施工面积及竣工验收备案中验收的面积、鉴定结论计算的面积中存有较大差异。况且，对于签订固定总价的合同，亦应当明确施工范围。据此可以认定，原告签订的共计为180万元造价的施工范围，应当仅限于合同约定范围内的施工量，合同范围以外的施工量，应当据实结算。

关于鉴定结论争议部分的路面增加费用，因原告提供设计修改补充通知单未有被告签字确认且鉴定机构也明确其鉴定结论是针对整个原告施工的面积计算的造价，故本院对原告主张的该增加部分，不再另行计算。

关于鉴定结论争议部分的人工费调整，因原告庭审中没有提供充分的证据证明48元人工费的标准，且鉴定机构也解释原告签订时间至施工期间，横跨2004年-2008年，所以对原告采用08年最低标准即每人每日40元计算人工费。故本院对原告要求按每人每天48元标准调整人工费的主张，不予支持。

综上，依据鉴定结论，原告市政公司施工的生态所与产业园一标段道路排水工程造价为5252338.52元，生态所与产业园二标段道路排水工程造价为836266元，停车场、研究生公寓、二期住宅道路排水工程造价为2708388.94元，一期二期道路排水工程调整人工费239101.42元，以上共计9036094.88元。被告生态研究所已付520万元，余款3836094.88元被告生态研究所应当支付，被告逾期支付，应当承担逾期支付的利息。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项之规定，判决如下：被告中国科学院沈阳应用生态研究所于本判决发生法律效力后30日内给付原告沈阳市第二市政建设工程有限公司工程款3836094.88元及利息（自2013年3月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；案件受理费48140元，由原告沈阳市第二市政建设工程有限公司承担10000元，被告中国科学院沈阳应用生态研究所承担38140元；保全费5000元，鉴定费117000元，均由被告沈阳市第二市政建设工程有限公司承担。

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。

二审中，双方各自提交一份一标段合同副本，第二市政为证明副本记载的争议解决方式是法院诉讼，与正本不同，生态所证明事项与之相反，认为正本与副本内容记载相同。第二市政还提供一份竣工图，第二市政根据竣工图上手写记载总工程量，认为一二标段工程量多于16000平米，

本院认为，本案双方争议焦点为涉案工程各标段的造价如何确定问题。关于一标段是否应当以原审司法鉴定结论作为造价依据的问题，第二市政在本案诉讼管辖权异议的审理过程中，曾向法院表示一标段合同“已经履行完毕，双方没有争议”，生态所认为法院不应对一标段进行审理，对此第二市政解释为，双方合同约定了工程价款计算方式，根据工程直接费，按综合费率11.575%取费，得出总造价，第二市政按照这个标准自行估算一标段造价约520万元，生态所已付款刚好是520万元，第二市政认为这两项可以抵消，所以才对法院称双方已经履行完毕，本院根据原审司法鉴定确定的造价数额，一标段的约520万元，第二市政的解释较为合理，且由于一二标段合同均约定是根据实际工程量结算，原审法院是将一二标段共同委托鉴定，根据总工程量确定总造价，再扣除生态所已付款项，并不损害生态所利益，另外，第二市政提供了双方关于一标段合同的副本，该副本记载如发生纠纷，双方应选在去法院诉讼，与正本记载不一致，生态所虽然称己方正副本记载一致，都是选择仲裁，但也没有否认第二市政提供文件的真实性，故双方对发生纠纷后如何确定纠纷解决方式，约定并不明确，所以本院支持原审法院通过造价鉴定确定各标段总造价的做法。

关于第二市政提出司法鉴定中计算的人工费标准过低问题，第二市政认为人工费部分系按照08定额计算，标准比合同约定的04定额低，鉴定机构在原审庭审中就该问题曾作出说明（详见2015年原审正卷第88页），解释为双方合同履行期间跨越了08定额生效期间，鉴定结构对08定额实施前阶段时按照04定额计算人工费，对08定额实施后的阶段才按照08定额计算人工费，本院认为，第二市政提出人工费调差应为48元标准的依据是预算材料，但双方签订的一标段合同专用条款中明确不包含预算材料，因此双方对调差并无特殊约定，故鉴定机构按施工跨越的时间阶段区分计价，既尊重了合同约定，也考虑到市场材料和人工价格的变化因素，虽然按照08定额人工费稍有下调，但该施工阶段适逢全球性经济危机爆发期间，市场用工需求降低，人工费下调也是针对当时建筑行业劳动力市场价格的真实反映，所以鉴定结论对人工费的调整比较符合施工实际情况，本院予以采信，对各方提出的异议不予支持。

关于第二市政提出的一二标段总工程量及5、16、17号签证是否包含在已鉴定总工程量中的问题，经本院组织各方在2016年8月11日进行的询问确定，原审鉴定机构组织双方于2015年4月27日进行现场勘验测量工程量，最终签字确认协商一致的工程量为16000平米，包含了5、16、17号签证单，鉴定机构承认本次审理过程中出具的质询回复中工程量计算有误，仍应以16000平方米为准，因此本院采信鉴定机构原审中出具的鉴定结论。第二市政称其在司法鉴定过程中，不知道测量工程量的目的是为了计算造价，以此为由否认各方确认的16000平米工程量的效力，但第二市政也承认，现场测量过程前，鉴定机构也征得了双方同意，鉴定过程中，第二市政在该项目中的主要负责人赵卓以及代理律师全程参与并最终在确认工程量为16000平米的结果上签字确认，因此本院对第二市政否认测量结果的观点不予认可。

关于双方争议的三份固定总价合同，由于双方均认可合同约定的工程量与第二市政实际完成的工程量存在较大差异，因此双方争议点为是按照合同载明的固定价款作为这三项工程总价款，还是按照实际完成工程量计算工程价款。生态所提供了双方签订的三份固定总价合同，认为双方已经对这部分涉案工程的价款有了明确约定，应当按照合同约定价款给付，第二市政否认合同的效力，认为合同末尾写有据实结算的手写部分，并且三份合同和承诺书都是被迫签的。本院认为，第二市政在原审法院组织的于2013年10月21日召开的庭审中陈述三份固定总价合同是2010年12月补签的，并解释是为解决农民工欠款等问题被迫签的，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，以及第五十五条第一款（二）项“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”的规定，第二市政认为三份固定总价合同系受胁迫签的，则三份合同属于可撤销合同，但第二市政并未在知道受胁迫之日起一年内行使撤销权，故撤销权已经消灭，三份固定总价合同仍然有效，且由于三份合同是在相关工程竣工一年后才签订，实际是双方对已完成工程量和价款协商后的确认结果，赵卓在2011年出具的承诺书，承诺对三项工程只按照合同约定价主张价款，保证不额外主张价款，虽然第二市政认为赵卓无权代表公司作出这种承诺，但赵卓作为工程中第**市政的代理人，其作出的承诺也辅助印证了双方单位签订三份固定总价合同时系真实意思表示，至于合同末尾手写的据实结算的条款，生态所持有的合同上将该条款用删除线予以删除并加盖第二市政公章予以确认，第二市政在2013年10月21日庭审中陈述盖章系被迫，同样由于其未行使撤销权，本院对该条款被删除予以认可，故第二市政以该单位自身持有的合同上没有删除该手写条款为由拒绝承认固定总价合同效力的观点不予认可，故本院认可三份固定总价合同效力，双方均应按照合同约定履行，现合同涉及的工程已经竣工，生态所应当按照固定总价的约定给付第二市政工程款，原审判决并未否认三份固定总价合同效力，却又在固定总价之外另外计算超出固定总价部分的工程款，系违反了双方约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，是错误的，超出固定总价部分的造价2708388.94元-180万元=908388.94元，不应予以支持。因此生态所本案中应支付工程总价款为3836094.88-908388.94=2927705.94元。

关于利息起算时间问题，双方在一标段和二标段的合同专用条款第26条中约定“工程竣工后，留工程总造价5%质保金，其余一次性付清”，通用条款33.2条约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及计算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程价款”，因此双约定的付款日期是经协商核实，由生态所对第二市政提交的结算材料确认后再付款，现第二市政提交结算资料后，双方一直在协商，并未达成一致意见，期间生态所也组织了审计，并没有故意拖延审查，因此双方合同对付款时间有明确约定，故第二市政提出应按照工程交付时间起算应付工程款利息，并无事实和法律依据。因双方的确无法就结算事宜协商一致，第二市政起诉主张给付工程款，双方无法再继续协商，至此双方约定的付款条件无法成就，生态所应当按照法院裁判给付工程款，故原审法院将工程款给付利息起算时间定为从起诉之日起，也无不当，予以维持。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、变更沈阳市沈北新区人民法院作出的（2015）北新民初字第00166号民事判决“被告中国科学院沈阳应用生态研究所于本判决发生法律效力后30日内给付原告沈阳市第二市政建设工程有限公司工程款3836094.88元及利息（自2013年3月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）”为“上诉人中国科学院沈阳应用生态研究所于本判决发生法律效力后30日内给付上诉人沈阳市第二市政建设工程有限公司工程款2927705.94元及利息（自2013年3月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）”；

二、驳回各方当事人其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费48140元，由沈阳市第二市政建设工程有限公司负担19535元，中国科学院沈阳应用生态研究所负担28605元；保全费5000元由中国科学院沈阳应用生态研究所负担，鉴定费117000元，由被告沈阳市第二市政建设工程有限公司和中国科学院沈阳应用生态研究所各负担58500元；中国科学院沈阳应用生态研究所缴纳的二审案件受理费48140元，由沈阳市第二市政建设工程有限公司负担19535元，中国科学院沈阳应用生态研究所负担28605元；沈阳市第二市政建设工程有限公司缴纳的二审案件受理费48140元，由沈阳市第二市政建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王惠丽

审判员　　孙菁蔓

审判员　　相　蒙

二〇一六年九月十三日

书记员　　张鑫桐

本案判决所依据的相关法律

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；