某某、临沂市冠一水电暖安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁13民终9785号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年10月21日生，汉族，住费县。

法定代理人：夏某（系***之妻），1966年2月28日，汉族，住址同上。

委托诉讼代理人：李长金，刘国际，山东义超律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：临沂市冠一水电暖安装工程有限公司，住所地：临沂市兰山区开阳路4号。

法定代表人：张德勇，总经理。

委托诉讼代理人：石培卿，临沂河东开泰法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人临沂市冠一水电暖安装工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初4076号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2018年12月5日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人刘国际；被上诉人委托诉讼代理人石培卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人临沂市冠一水电暖安装工程有限公司存在劳动关系；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、案外人廉某与上诉人均是被上诉人建立事实劳动关系的劳动者，在工作中直接接受被上诉人的管理，工程量及劳务费均是由被上诉人自行核算。2、被上诉人为方便发放工资才将每个工人的工资统计出来并由其法定代表人亲自到上诉人所在村，在廉某家中由其亲自支付给工人，所以该证据不能证实被上诉人与廉某存在分包行为，一审法院认定被上诉人将地暖细石包面业务全部交由廉某工程队，由其负责细石面业务制作进而与其进行结算是错误的。

被上诉人答辩服判。

临沂市冠一水电暖安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、法院依法确认原告与被告不存在事实劳动关系；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2016年11月6日，***发生交通事故受伤，后***申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认与临沂市冠一水电暖安装工程有限公司存在劳动关系，仲裁委于2018年1月31日作出兰劳人仲定字[2017]第294号裁定书，裁定双方存在事实劳动关系，原告公司不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至法院。庭审中，原告公司提交了2016地暖细石包面（廉某）一份，主张涉案工程依云小镇的劳务部分已分包给了廉某，每平方米单价2.2元，总价款149292元，扣除当年廉某的借款，原告与廉某结算，共支付廉某劳务费108335元，被告质证称，对证据的真实性、关联性均有异议，原告是水暖安装的专业公司，在施工过程中如有劳务分包行为，应当分包给有资质的劳务公司，而廉某与被告均是与原告公司建立事实劳动关系的劳动者，在工作中直接受原告公司的管理。被告***提交了诊断证明及交通事故案件的民事判决书，原告公司质证称，对真实性无异议，但与本案无关。被告***还提交了廉某与王某的书面证言各一份，二证人并出庭作证，证人称2015年、2016年也跟邵某、王贵才干了几个工地，后来到了原告公司，2016地暖细石包面（廉某）的签名是廉某所签，我们都是在原告公司从事铺地暖工作的，工资按平方结算，缺钱时预支，年底统一结算，公司带班经理每天在工地上记录每个工人的工作量，安排工人干活，2016年年底，公司负责人给廉某打电话说结算工资，我们就约着一起去廉某家里结算，工程量核算完后，廉某签字确认，公司会计就把每个人应得的部分直接发给干活的人了。原告公司对证人证言质证称，对部分证言有异议，实际情况是公司会计将结算单中的款项送到廉某家里，公司只是将款送到为止，由廉某根据每个人的个人记账日志进行分配，公司并不参与核算，且证人也认可2015年、2016年分别跟邵某、王贵才干了多个工地，说明被告等人并不是原告公司的固定职工，具有很强的随意性，被告等人跟随他人干活，公司并不干涉，其他证言内容没有证据佐证。

一审法院认为，根据原告公司提交的2016地暖细石包面（廉某）、双方当事人的陈述及证人证言等证据可以证明，原告公司将地暖细石包面业务全部交给廉某工程队，由该工程队实际负责细石包面业务的制作，工程队向原告公司交付劳动成果，年底时，原告公司将细石包面业务工程量及工程款与廉某进行结算，原告公司并不对每个人的工程量或劳务费进行核算，廉某等人的工程队以此为业，不仅在原告公司同时还在其他公司或个人处从事业务，原告公司并不直接对被告***个人进行管理，被告与原告公司之间不符合劳动关系的构成要件，双方之间不存在事实劳动关系。二证人作证称，原告公司工程队所有工人进行考勤和管理，由原告公司直接向每个工人发放报酬，因二证人陈述的上述内容没有其他证据佐证，且与原告公司提交的2016地暖细石包面（廉某）的内容不符，对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的有关规定，判决：原告临沂市冠一水电暖安装工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明事实同一审法院查明事实相一致。

本院认为，上诉人刘志军主张与被上诉人临沂市冠一水电暖安装工程有限公司存在事实劳动关系的证据包括：证人（廉某、王某)证言，兰山区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁定书；诊断证明书及临沂市罗庄区人民法院核发的（2016）鲁1311民初6256号民事判决书。被上诉人则提交了由廉某签名的载有工地名称、细石面积、结算价款等内容的（2016）地暖细石包面清单一份，证明案涉工程是以劳务分包的形式分包给廉志支，与上诉人不存在结算和管理行为，不存在劳动关系。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。分析上述证据，上诉人所提证据不能证明其与被上诉人存在身份上的从属和附和关系，接受被上诉人各项劳动规章制度的制约，享有被上诉人的劳动保护、福利和社会保险等待遇，并由其支付劳动报酬。虽然判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，并不必然以签订书面劳动合同为前提条件，但因本案上诉人所提证据的证明力不足以证明其与被上诉人之间事实劳动关系的存在，故其上诉理由本院不予支持。一审判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　滨

审判员　张凤芝

审判员　蒋文静

二〇一九年三月七日

书记员　黄金凤