某某与浙江中环噪声控制设施有限公司、缙云县工业园区开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省缙云县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙1122民初1827号

原告：***，男，1965年12月11日出生，汉族，农民，住浙江省缙云县。

委托代理人：章子忠，缙云县五云法律服务所法律工作者。

委托代理人:蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。

被告：浙江中环噪声控制设施有限公司，住所地：浙江省杭州市转塘街道江口218号2018室。

法定代表人：葛维华，该公司负责人。

被告：缙云县工业园区开发有限公司，住所地：浙江省缙云县工业园区大楼内。

法定代表人：尚志南，该公司董事长。

委托代理人：樊理洪、褚晓兵，浙江博翔律师事务所律师。

原告***与被告浙江中环噪声控制设施有限公司（以下简称中环公司）、缙云工业园区开发有限公司（以下简称工业园区公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2015年10月8日、12月21日公开开庭进行了审理。原告***及被告工业园区公司委托代理人樊理洪、褚晓兵两次庭审均到庭参加诉讼，原告委托代理人章子忠参加第一次庭审，被告中环公司经本院合法传唤拒不到庭应诉。本院依原告申请委托丽水市中兴工程咨询有限公司（以下简称中兴公司）就缙云工业园区二区块五号路东段道路工程（以下简称五号道路工程）工程量及单价作出丽中基鉴(2015)05号工程造价评估报告书（以下简称评估报告）。2016年1月29日，本院作出（2015）丽缙民初字第647号民事判决书。被告工业园区公司不服，提起上诉。2016年3月30日，丽水市中级人民法院作出（2016）浙11民终456号民事判决书，撤销（2015）丽缙民初字第647号民事判决，发回本院重新审理。原告委托代理人章子忠变更为蒋土福。本院依法另行组成合议庭。由于工作原因，合议庭成员人民陪审员郑苏成变更为代理审判员李蕾。本院于2016年10月8日公开开庭审理。原告***及其委托代理人蒋土福，被告工业园区公司委托代理人褚晓兵、樊理洪到庭参加诉讼；被告中环公司经本院合法公告传唤拒不到庭应诉。本案现已审理终结。

原告***提起诉讼，请求判令：俩被告支付原告工程款1500000元、违约金263000元（因被告政策处理不到位自2009年11月至2011年8月15日的延期开工损失200000元、自2014年10月至2015年4月30日止逾期付款利息63000元）并自本判决生效日至工程款付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款违约金。原告诉称，被告工业园区公司经公开招投标，将五号道路工程发包给被告中环公司施工，双方签订建设工程施工合同。被告中环公司以内部承包的形式将五号道路工程转包给原告施工。由于被告工业园区公司政策处理不到位，工程开工日期从2009年11月拖延到2011年8月15日，造成原告200000多元经济损失。原告按照被告中环公司要求按时完成施工内容。挖方过程中，原告遇到合同未能预见的硬岩地质，故向被告工业园区公司提出增加部分施工定额的申请。工程已竣工验收并交付使用，被告工业园区公司应当根据被告中环公司、监理单位结算评估造价3547555元支付被告中环公司工程款。被告工业园区公司已支付款项为1885426元，被告中环公司扣除管理费、企业所得税75417元，实际支付原告1550009元。经原告多次催讨，未果。

被告中环公司未作答辩。

被告工业园区公司辩称，对原告主张的俩被告签订建设工程合同、被告中环公司转包给原告施工以及被告已经支付1885426元工程款的事实没有异议，但对原告主张的诉讼请求不予认可。理由是：（一）原告不是被告中环公司员工，双方签订的内部承包合同无效。（二）原告与被告之间没有合同关系，原告作为实际施工人只能在工程价款范围内向被告主张权利，工程综合单价应在俩被告约定范围内计价。被告的招标文件明确土石方的价格，被告中环公司的投标书中明确中环公司经现场勘查和研究工程招标文件的各个章节和其他有关文件，愿以2044338元投标报价，说明道路挖方部分硬岩地质状况是被告中环公司已经预见或者应当预见的。原告从被告中环公司转包没有预见到硬岩地质状况是其个人应承担的商业风险，该风险不应由被告承担，也不能改变俩被告之间关于合同价款的约定，原告不能以此为由要求改变俩被告之间的约定调高固定单价，中标后随意变更招投标实质性内容对其他投标人也不公平。（三）涉案工程由财政投资建造，根据招标文件规定，工程价款应以审计局审定为准。被告已向被告中环公司支付工程进度款，因被告中环公司没有提供完整的工程结算资料，导致工程款结算工作无法展开，原告要求被告中环公司或被告工业园区公司支付工程余款条件不具备。（四）原告向被告主张延期开工违约损失和逾期付款违约金没有法律依据。被告在招标时就明确开工时间以开工令为准，俩被告合同没有约定开工日期是2009年11月，原告主张因被告政策处理问题造成其损失没有依据。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告***为证明其主张，向本院提交了以下十一组证据：1、招标文件一份，待证本案工程价款调整条件及工程价款结算的相关规定情况；2、中标通知书原件一份，待证涉案工程由被告中环公司中标的情况；3、建设工程施工合同原件一份，待证事实同上；4、工程内部承包合同复印件一份，待证被告中环公司将涉案工程以内部承包形式转包给原告的情况；5、工程联系单原件二十九张，待证原告施工完成的工程量情况；6、施工技术资料复印件一本及签收单复印件一份，待证原告把所有施工资料（包括结算资料）交给被告工业园区公司的事实；7、初步审查意见及报告复印件各一份，待证被告工业园区公司对涉案工程特别是合同外定价的初步审查意见情况；8、结算书复印件一份，待证原告完成的合同内、合同外工程量及被告应当支付工程款的总额情况；9、陈俊出具的证明原件一份，待证中环公司停业的事实；10、2011年9月25日计量支付报审表复印件一份，待证被告工业园区公司在施工过程中同意以暂定价方式变更土石方单价，合同已经变更的情况；11、本院依原告***申请，委托中兴公司作出评估报告及鉴定费发票原件各一份，待证涉案工程造价及鉴定费用情况。被告工业园区公司质证认为：对证据1，三性没有异议，但该证据不具有原告所主张工程价款调整的证明力，该证据第六页中明确土石方类别及开挖方式由投标人确定，结算时单价不再调整。对证据2、3，三性无异议。对证据4，真实性和关联性没有异议，合法性有异议。对证据5，三性没有异议，但不能待证原告主张的事实。对证据6，与工程价款的结算没有直接关联性，并不具有原告所主张的工程款结算金额证明效力，因该份资料只能证明被告中环公司将部分结算资料交给工业园区公司，在签收单中能够证明被告中环公司交给工业园区公司的资料没有工程结算书，不符合工程结算的条件。对证据7，该份证据不具有证据三性中的合法性，该份证据只是一份A4纸的打印件，没有工业园区公司最终盖章确认，其事实上也只是工业园区公司个别人员制作向领导请示汇报的打印件，因事实不符最终没有盖章确认，也没有提交审计、财政等部门。该份证据缺乏真实性、合法性，不能待证原告的主张。对证据8，形式上不符合合法性，其只是原告单方制作的草稿，没有建设单位和工程造价师的签字，该结算书的内容不符合真实性，结算书的内容没有依据工业园区公司和被告中环公司的合同约定以及招投标规定的内容核算，故该证据不能作为原告方待证事实的依据。对证据9，被告中环公司并未依法注销，其主体还存在。对证据10，该证据不具有原告所主张的调整价格的证明力，该份证据第四页业主意见中明确科长意见是需要通过会议决定。第八页监理单位的意见超出合同之外的工程量单价，暂定是18.46元，只是意见。对证据11，一、不具有合法性，工程造价鉴定过程违法。一是商务标中有固定单价的，鉴定不按招标文件、商务标及合同等约定的固定单价,违反了招标文件27.1条的规定；二是该文件中序号203、204、207、208、209、210项综合单价的补差违反了招标文件27.2条和10.2条的规定；三是本案所涉价款应按合同约定的固定单价计算，按合同约定超出工程量部分应由施工方按招标文件10.2条的规定参照原综合单价提出由业主核准，鉴定报告违反了该条规定。二、鉴定的内容违反了合同双方意思自治原则，因分部分项工程量清单费用不具有真实性，导致了其他规费的计算都不准确，其内容不具有真实性，其鉴定结果不具有证明力。鉴定发票真实性没有异议，被告中环公司未提交结算书，导致工业园区公司没法结算，这笔费用系原告提出主张导致该费用出现，应该由原告和被告中环公司承担。被告只同意工程量的鉴定。

被告中环公司未提供证据。

被告工业园区公司为反驳原告***的主张提交以下四组证据：1、招标文件复印件一份，待证招标文件明确施工现场由投标人自行踏勘以及主材料可以根据市场调整，其他材料均不是调整范围的情况；2、投标文件复印件一份，待证投标文件载明被告中环公司对现场的勘探以及道路、管道包括土方和石方已包含在总价中的情况；3、竣工验收整改回复和被告中环公司交工验收存在问题整改完毕报告复印件各一份，待证竣工时间为问题整改完毕时间即2014年10月16日的情况；4、当庭提交开工通知复印件一份，待证被告工业园区公司于2011年8月15日通知开工的事实。原告***质证认为：对证据1三性没有异议，招标文件提到的土石方类别和开挖方式由投标单位根据现场确定结算时不再调整的条款显失公平，属于可变更可撤销条款。被告中环公司没有做过前期工程，没有进行现场踏勘，被告工业园区公司也没有向投标单位提供地勘资料。工程量清单所列土石方是2000立方米，实际上是9000多立方米。事实上被告以暂定价方式对土石方变更。对证据2，土石方单价是原告和被告中环公司存在重大误解的情况下对被告工业园区公司作出的报价，该报价显失公平，是可变更可撤销的，被告工业园区公司以暂定价方式已经予以变更。对证据3，没有异议。对证据4，形式上不应该由被告工业园区公司业主单位开具，存在造假的可能。

经各方当事人确认，本院对当事人没有争议的原告提供的证据1、2、3以及被告提供的证据1、2、3予以确认。对原告提供的证据1、2、3以及被告提供的证据1、2，能够证明被告工业园区公司经招投标将五号道路工程以综合单价形式发包给被告中环公司，双方签订建设工程施工合同的事实。被告提供的证据3，能够证明工业园区公司签署整改回复并在验收会议纪要中载明整改后同意竣工验收的事实。

对有争议的证据，作如下认定：

对原告提供的证据，被告工业园区公司对证据4真实性、关联性没有异议，对合法性提出异议，本院认为能够证明被告中环公司将五号道路工程转包给原告施工的事实，予以认定。对证据5，被告工业园区公司对三性均无异议，本院认为能够证明原、被告在施工过程中形成的工程联系情况，予以认定。对证据6，被告对真实性没有异议，本院认为能够证明五号道路工程通过竣工验收的情况以及2014年10月30日原告将施工技术资料、竣工图交付给被告工业园区公司的事实，予以认定。对证据7，被告对三性提出异议，本院认为该份证据系复印件，且无被告工业园区公司的盖章，真实性难以确认，故不予认定。对证据8，系原告单方制作的结算资料，被告不认可，故不予认定。对证据9，该证明结合本院依法核实被告经营所在地情况，可以认定被告中环公司经营所在地无人经营的事实，予以认定。对证据10，本院认为该计量支付审批表反映原、被告就施工中进度款支付的约定，不具有调整招投标价格的效力，故不予认定。对证据11，鉴定费发票能够证明原告花费鉴定费80000元的事实，予以认定。对鉴定报告，原告和被告均提出鉴定人出具鉴定报告前未经双方对账、核对初稿，本院认为鉴定人鉴定过程未经双方提出异议的过程，鉴定程序存在瑕疵；根据司法部于2014年3月17日批准发布的司办通[2014]15号《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001-2014）7.1.1条强制性规定，鉴定人必须遵循从约原则，鉴定人无权自行选择鉴定依据或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。招投标文件载明五号道路工程参照2003版定额使用综合单价计价方法，钢筋、水泥价格调整为当合同约定时的建筑材料市场价格[丽水建设工程造价管理信息（缙云分部）2009年第九期的价格]与施工期间的建筑材料市场价格上涨或下降幅度在5%以上时，调整超出部分价格[调整依据为丽水建设工程造价管理信息（缙云分部）2009年第九期的价格和施工期间丽水建设工程造价信息（缙云分部）的价格比较，水泥以“32.5R普通水泥（散装）”为基准计算涨跌幅度，钢材以“普通圆钢综合”为基准计算涨跌幅度]；俩被告签订的建设工程施工合同载明合同价款采用固定单价方式确定；原告与被告中环公司签订的内部承包协议确定的工程价款与被告中环公司的投标报价相同；鉴定人在各方未形成新的合同价款补充协议或有效合同的情况下，否定固定单价的计价方式，自行选择鉴定依据，人工费按照实际施工期间的2011版定额调整，砂、碎石、砖、沥青按实际开工工期丽水市造价信息2011年第8期信息价调整，钢筋、水泥价超过5%部分也按照实际施工期信息价补差，鉴定程序违反强制性规定，故本院对中兴公司的鉴定报告不予采纳。

对被告工业园区公司提供的证据，证据4系复印件，且与原告提供联系单01、04、13、14、16、17、28反映出的原告在2011年5月、6月、7月均有施工行为的事实相矛盾，本院不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2009年10月15日，被告工业园区公司就五号道路工程发布招标文件规定：第一章投标须知，被告以包工包料形式发包五号道路工程；工期为150日历天；招标范围包括路基、沥青混凝土路面、给排水管道工程、人行道等工程，道路长度310米，宽度18米；工程单价实行一次性闭口包干，编制依据为2003版定额，统一使用工程量清单报价，使用综合单价计价方法；10价格调整10.1分部分项清单项目工程数量的确定，招标人提供的分部分项清单项目（或工程数量）有误，或设计变更引起分部分项清单项目（或工程数量）调整，或施工过程中因其他调整因素引起工程量增减，其调整的工程数量由承包人按现行相应计价依据规定的工程量规则计算，经发包人的现场代表或监理工程师核准后，作为工程结算依据；10.2分部分项清单项目综合单价的确定（1）发包人提供的工程量清单项目漏项，或设计变更引起的工程量清单项目，其相应的综合单价确定方法为，①合同中有类似清单综合单价的，按合同中类似清单项目的综合单价计算确定；②合同中没有类似清单项目综合单价的，或合同中清单项目综合单价为暂定总价的，或合同中清单项目综合单价为暂定综合单价的，则以业主预算价编制原则为基准计算，然后按确定的下降幅度（中标价与业主预算价之比得出的下降幅度）作相应调整；（2）由于清单项目中项目特征或工程内容发生部分变更的，以原综合单价为基础，仅变更部分相应定额子项目调整综合单价；（3）施工过程中因涉及变更或暂定材料单价等原因，而发生的材料品种、规格、型号、质量等级改变，除材料价格允许按实际价格（或双方协商价格）调整外，其余不得变动。（4）发包人提供的工程数量有误，或设计变更引起新工程数量增减，除以下情况外，执行原有综合单价；凡合同金额占投标总价2%以上（含2%）的分部分项工程数量项目，其工程数量的增加或减少超过本项目工程数量15%（含15%），其增加部分工程数量或减少剩余部分工程数量的综合单价由承包人参照原综合单价提出，经发包人的现场代表和监理工程师核准后，作为工程结算依据；10.3零星工程项目费的调整，除合同另有规定外，其他项目清单中的“投标人部分”的零星工作项目费，按承包人实际完成并经发包人的现场代表和监理工程师签证的数量进行结算，综合单价不变；10.4招标单位提供的工程量清单已列，而投标文件中漏报、少报的，中标后概不调整；10.5钢筋、水泥价格的调整，当合同约定时的建筑材料市场价格[丽水建设工程造价管理信息（缙云分部）2009年第九期的价格]与施工期间的建筑材料市场价格上涨或下降幅度在5%（含5%）以内时，由承包人承担风险或利益，不予调整。价格上涨或下降幅度在5%以上时，调整超出部分价格[调整依据为丽水建设工程造价管理信息（缙云分部）2009年第九期的价格和施工期间丽水建设工程造价信息（缙云分部）的价格比较，水泥以“32.5R普通水泥（散装）”为基准计算涨跌幅度，钢材以“普通圆钢综合”为基准计算涨跌幅度]；第二章合同主要条款，25.2工程开工，承包人收到发包人开工通知后，必须在5日内开工；25.3合同工期以承包人中标工期为准，奖罚以合同工期为准；27合同价款与支付27.1合同采用固定单价合同，合同价根据中标价确定27.2合同价款的调整按照第一章第10条“价格调整”的有关条款进行；27.3工程款支付（1）工程开工前支付合同价10%的预付工程款；（2）工程进度款按月报财政审批后支付，付止完成工程量的80%；（3）预付工程款从付第二期工程进度款中开始分二次扣回；（4）全部工程竣工并经验收，质量符合合同要求，付止完成工程量的80%；结算经审计结算，档案资料缴清后付足工程造价的95%，留5%作为保修金；工程竣工验收合格一年后14天内，质量符合合同要求的，付清工程保修金；32.3工程分包（1）本工程主要部分必须由承包单位自行完成，如专业部分需分包，分包单位的确定须经招标单位同意，且分包单位应具备相应的企业资质。

2009年11月5日，被告中环公司出具投标文件，投标书载明：1、根据已收到的招标文件，被告中环公司经现场勘查和研究招标文件的各个章节和其他有关文件后，愿以2044338元的投标报价按上述合同条件、技术规范、图纸的条件（除允许变更、调整的外）承包上述工程的施工、竣工和保修；2、一旦中标，被告保证在开工令下达后第3天开工（除经发包方或监理单位签证同意外），在150日历天内竣工，项目负责人陈俊。

2009年12月15日，俩被告签订建设工程施工合同，约定合同价款采用固定单价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围、风险费用计算方法按招标文件相关条款执行，工程款支付按招标文件27.3（2）款执行（每月支付完成工程量的80%）。

2009年11月30日，被告中环公司与原告签订工程内部承包合同，被告中环公司将五号道路工程转包给原告施工，工程款2044338元（最终按实际工程量计算），被告中环公司聘用原告为项目部负责人，被告工业园区公司将工程进度款汇入被告中环公司账户时，被告中环公司扣除工程进度款按分公司承包合同约定扣除作为公司的管理费和3%质量安全保证金，质量安全保证金工程验收合格、保修期满后业主退换时相应退还原告；工程发生所有税金由原告支付（如税收政策调整应作相应调整）后，其余全部按被告工业园区公司工程进度款及时转入原告账户（原告在之前工程款前必须足额上缴材料、机械等成本发票等给被告以备税务部门核查），由原告根据工程需要专款专用；工程竣工后，由原告编制工程决算书，交被告中环公司上报被告工业园区，待被告工业园区公司与被告中环公司结清全部工程款，款到被告中环公司账户后七天内，被告中环公司应同原告结清全部工程款；原告每月支付给项目经理工资直至竣工验收合格为止。

2011年5月10日，原告以被告中环公司的名义开始土石方开挖、外运，五号道路工程实际施工。2013年1月28日，俩被告就五号道路工程召开交工验收会议。五号道路工程交付使用。2014年6月16日，五号道路工程竣工验收会议召开，与会人员认为施工单位及时整改存在问题后，同意通过竣工验收。2014年10月16日，被告工业园区公司、监理单位在被告中环公司竣工验收整改回复中签章，认可整改完毕。被告工业园区公司已支付给被告中环公司工程款1885426元。

本院认为，俩被告签订的建设工程施工合同经招投标，系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。原告不是被告中环公司员工，被告中环公司也未就五号道路工程向原告提供资金、技术、人员的支持，原告与被告中环公司签订的内部承包合同，不属于内部承包法律关系。被告中环公司违法转包建设工程，双方签订的内部承包合同无效。建设工程已经竣工验收，被告中环公司应当参照合同约定支付原告工程价款。根据内部承包合同约定，原告与被告中环公司内部承包合同约定的工程款支付方式以俩被告的合同为准，参照支付。该工程的招投标文件、建设工程施工合同约定该工程为固定单价合同，原告主张挖方过程中遭遇硬岩地质状况属于无法预见的情形主张变更综合单价，本院认为根据招标书道路施工单位对地质状况的预期应当属于其投标时应当现场勘查和事先预判的范围，而且在投标书中被告中环公司确认其经过现场勘验和研究招标书后作出投标报价，故原告主张地质状况变化属于无法预见情形主张变更固定单价的要求，本院不予采纳。中兴公司在没有原、被告同意变更合同价款的情况下，否定招投标文件、建设工程施工合同约定，自行选择鉴定依据对五号道路工程作出造价鉴定，违反鉴定程序强制性规定，该鉴定报告无效，不能作为认定原告施工工程造价的依据，故原告要求被告中环公司承担支付工程款、逾期付款利息的请求，依据不足，本院不予支持。被告工业园区公司仅在未支付工程价款范围内承担付款义务，因原告要求被告中环公司支付工程款的依据不足，故本院驳回其要求被告工业园区公司付款及支付逾期付款违约金的请求。原告主张因被告工业园区逾期开工两年导致其损失200000元的诉讼请求，对损失产生的原因及其计算方式依据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费20667元，由原告***负担。

鉴定费80000元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审　判　长　　李少青

代理审判员　　李　蕾

人民陪审员　　黄日华

二〇一六年十二月二十日

代书　记员　　楼海峰

附：裁判文书适用法律条文依据

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。