**、六安市佳宝建筑脚手架有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)皖15民终1494号

上诉人（原审被告）:**,男,汉族,1974年8月17日生,住安徽省六安市金安区。

被上诉人（原审原告）:六安市佳宝建筑脚手架有限公司,住所地安徽省六安市经济技术开发区312国道以北东五路以西,统一社会信用代码91341500788578317L。

法定代表人：严家宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈海涛，安徽徽安律师事务所律师。

原审被告:安徽省皖西建筑安装工程有限公司,住所地安徽省六安市梅山南路市总工会大楼,统一社会信用代码913415001529402028。

法定代表人：汪梅生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程光傲，安徽皋陶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王诚恩，安徽皋陶律师事务所律师（实习）。

原审被告：丰勇，男，汉族，1976年10月3日生，住安徽省六安市裕安区。

原审被告：张宗国，男，汉族，1970年11月10日生，住安徽省六安市金安区。

上诉人**因与被上诉人六安市佳宝建筑脚手架有限公司(以下简称佳宝公司)，原审被告安徽省皖西建筑安装工程有限公司（以下简称皖西建安公司）、丰勇、张宗国建设工程合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2017）皖1502民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2017）皖1502民初1118号民事判决书并依法改判。2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担脚手架款205万元并以205万元为基数按月利率2分承担利息缺乏事实依据，且违反法律禁止性、强制性规定,应依法予以撤销。首先，本案是建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人佳宝公司双方就本案工程协商一致后签订《分项工程承包合同书》，本案工程除《承包合同书》上约定的17000平方米工程量，未再增加其他工程量，原审中被上诉人佳宝公司也未提供任何证据证明存在增加工程量的情形。其次，《承包合同书》上明确约定了本案脚手架工程按每平方58元的价格结算，按合同约定及交易习惯来看，本案工程直至施工完毕，被上诉人拆除脚手架，撤出工地时止，上诉人需支付工程款共计为986000元（17000平方米*58元）,现已支付工程款共计80万元。第三，按照合同内容本案总工程款为包死价986000元，原审法院在本案工程未增加任何工程量且上诉人已支付了大部分工程款的情形下，以上诉人未提供任何证据证明该205万元包括违约金和违约利息，作出的判决与双方约定的合同内容相悖。事实上被上诉人原审诉请的205万元并非全部是工程款，而是本案未付工程款加上被上诉人佳宝公司拒不拆除脚手架所造成的损失而得来，原审法院判决违背法律的禁止性、强制性规定的，应依法予以调整。第四，原审中被上诉人提供的2015年7月24日签订的调解协议系发包方要求上诉人立即恢复工程建设，否则将面临更大的损失，被上诉人佳宝公司基于上诉人法律知识薄弱，乘人之危签订的违反法律禁止性、强制性规定的严重显失公平的调解协议，其中违反法律规定的内容应归于无效。二、原审判决上诉人自2015年8月1日起承担后续工程款缺乏事实依据，于法无据。本案工程早于2015年底竣工并经发包方及相关部门验收合格，脚手架也达到可以拆除的条件，此后，上诉人曾多次要求被上诉人拆除脚手架，一审庭审过程中上诉人也曾当庭提出要求被上诉人立即拆除脚手架，以免损失继续扩大，但被上诉人佳宝公司拒不拆除脚手架，造成损失无限扩大。即使上诉人未按约支付工程款，被上诉人也可以通过诉讼等方式追要工程款，用此种造成损失扩大的方式追要工程款并要求上诉人承担本不应承担的损失，明显有违诚实信用原则，原审判决无视上诉人要求被上诉人拆除脚手架的请求，继续放纵损失扩大，并作出要求上诉人继续承担后续工程款的判决，明显缺乏事实及法律依据且严重违背合同法的立法精神、立法原则。综上所述，原审判决无事实依据，且违背相关法律规定，缺乏有效证据支撑，恳请贵院对原审判决撤销并依法改判。

佳宝公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，支持被上诉人诉请。

皖西建筑公司认为：一审认定的部分事实有误，总工程款是98.6万元，双方无异议。上诉人总支付了佳宝公司77万元工程款，仅欠付21.6万元工程款，一审判决欠付工程款205万元没有事实依据。尽管工程施工期间，双方达成协议约定有205万元的内容，但是该205万元实际上是包含了部分工程款和大部分的违约金，一审判决第一项内容属于重复计算违约金，判决第二项也属于重复计算。

丰勇同意上诉人意见。

张宗国同意上诉人意见。

佳宝公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告清偿至2015年8月1日前工程款205万元；2、判令被告承担所欠工程款205万元约定的利息款49.2万元（自2016年2月7日-2017年2月7日，月息2分），判令后续利息款本清息止；3、判令被告清偿约定的后续工程款96万元（自2015年8月1日-2017年2月1日，每月7万元，比除已付30万元），判令被告承担上述每月7万元工程款至拆除脚手架之日。合计350.2万元；4、本案诉讼费用和律师代理费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年4月6日，原告与被告皖西建安公司设立的“南山花园项目部”签订了《分项工程承包合同书》，合同约定了“南山花园1#楼”外脚手架承包给原告搭建，内脚手架由原告提供钢管、扣件材料，工期10个月，价格按图纸建筑面积计算每平方米58元，建筑面积约17000㎡。同时约定：“如单体建筑合同工期期满，甲方未通知乙方拆除或因甲方原因不能按期拆架，甲方按平方米0.20元/天交付给乙方租金。”原告承包后，至2015年7月24日，原告与被告皖西建安公司签订一份《调解协议书》，其内容为：一、经双方计算截止2015年7月31日，甲方（被告）尚欠乙方（原告）脚手架款205万元，对此双方予以确认。二、为确保后期工程施工需要，自2015年8月1日起，超期脚手架工程款另行计算，每月7万元，直至工程封顶，甲方（被告）通知拆除为止。四、本协议签字后甲方支付乙方30万元脚手架复工预付款，乙方收款后为甲方供应甲方与建设单位签订的《复工协议》所需相应脚手架搭设，乙方确保按约定供应所需脚手架，工程封顶完成，所有脚手架拆除前再支付20万元，否则，乙方有权不拆架，并继续计算超期租赁费用。五、甲方自2016年2月7日起对该款中的本金205万元按银行贷款利率四倍支付利息，直至抵付房屋过户到甲方名下，利息截止。同时甲方还需承担乙方因此所需的诉讼费及律师费等。该协议书由双方签字盖章确认。后被告皖西建安公司，未按“协议书”的约定履行义务。故原告诉至法院。另查，2011年12月15日被告皖西建安公司与**签定一份《责任书》，被告皖西建安公司将其承建的南山花园1#楼等工程承包给**实际施工，**按工程结算总价的1%上缴给被告皖西建安公司管理费。后**完成工程后，被告皖西建安公司与发包方六安市信嘉置业有限公司均没有向**支付所欠的工程款，2016年12月12日，**起诉本案被告皖西建安公司与六安市信嘉置业有限公司，要求其支付工程款，后经法院调解，三方达成协议，由六安市信嘉置业有限公司支付**工程款约5607.6万元，被告皖西建安公司不承担付款责任。原告因该诉讼，花费律师代理费6万元。

一审法院认为，被告皖西建安公司与原告就“南山花园1#楼”的内外脚手架的搭建等签订了《分项工程承包合同书》，及后期所签的调解协议，是双方真实意思的表示，双方应按合同及调解协议履行相关的义务。因该工程实际由被告**施工、结算，**本人均在合同书及调解协议上签字认可，其所做工程的工程款经法院调解，由发包方六安市信嘉置业有限公司直接支付给**，故**没有按调解协议约定的内容履行义务，应承担给付责任。被告皖西建安公司将其所承建的工程分包给没有建筑资质的个人**，其对**的对外债务应承担连带清偿责任。四被告均认为，原告与被告皖西建安公司所签的调解协议中的工程款205万元并非全是工程款，其中包含前期高额的违约金和逾期利息，将违约金及逾期利息计算为工程款再重复计算利息系严重违反法律禁止性、强制性规定，没有提供相应的证据，本院对其辩称意见，不予支持。现原告起诉要求被告承担结截2015年8月1日工程款205万元，并从2016年2月7日起按月息2分支付利息至本清息止，本院依法予以支持。原告要求被告承担自2015年8月1日起每月7万元的后续工程款至拆除脚手架之日止，系双方协议的明确约定，本院依法予以支持。原告要求被告承担律师代理费6万元，该费用非必要支出，本院依法不予支持。被告丰勇、张宗国与原告及被告皖西建安公司均无合同关系，在本案中不承担责任，其与**之间的内部关系，另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条的规定判决：一、被告**应支付原告六安市佳宝建筑脚手架有限公司结截2015年8月1日工程款205万元，并从2016年2月7日起按月息2分支付利息至本清息止。二、被告**应支付原告六安市佳宝建筑脚手架有限公司自2015年8月1日起每月7万元的后续工程款，直至脚手架拆除时止，被告已付30万元从该款中比除。三、上述一、二项于判决书生效之日起五日内支付完毕。四、被告安徽省皖西建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费35320元，减半收取17660元，由被告**负担。

本院二审期间，本院二审期间，当事人没有提供新证据。二审审理查明的事实同一审一致。

另查明，皖西建安公司及**于2015年7月24日前共支付给佳宝公司工程款47万元，2015年7月24日左右支付给佳宝公司工程款30万元。**于2015年底通过佳宝公司工地负责人周培东支付佳宝公司工程款3万元。佳宝公司、皖西建安公司及**均认可涉案1号楼工程于2015年12月17日完工。

本院认为,皖西建安公司与佳宝公司签订的《分项工程承包合同书》以及后期签订的调解协议，系双方真实意思的表示，合法有效，双方理应按照合同及调解协议履行相关的义务。一审法院认为因该工程实际由**施工、结算，**本人均在合同书及调解协议上签字认可，其所做工程的工程款经法院调解，由发包方六安市信嘉置业有限公司直接支付给**，**没有按调解协议约定的内容履行义务，应承担给付责任，皖西建安公司将其所承建的工程分包给没有建筑资质的个人**，其对**的对外债务应承担连带清偿责任，符合法律规定。

本案的争议焦点:一、佳宝公司诉请皖西建安公司支付脚手架工程款款205万元是否包括违约金和违约利息。二、佳宝公司诉请皖西建安公司承担自2015年8月1日起后续工程款如何计算。

一、关于佳宝公司诉请皖西建安公司支付脚手架工程款款205万元是否包括违约金和违约利息。经查，2013年4月6日佳宝公司与皖西建安公司签订《分项工程承包合同书》约定工期10个月，按图纸建筑面积计算58元/平方米，约17000平方米，同时约定工期期满后，按平方米0、2元/天计算租金。按照上述约定，自2013年4月6日起至2014年2月5日10个月工期满，工程总价款98、6万元；自2014年2月6日起算至2015年7月31日，共计541日，皖西建安公司应支付佳宝公司10个月工期满后工程款183.94万元（541日×0、2元/日×17000平方米）。2015年7月24日，佳宝公司与皖西建安公司通过协商，合理剔除《分项工程承包合同书》签订日与实际开工日之间的期间以及被告已付工程款后，签订《调解协议书》，约定：截止2015年7月31日双方确认工程总价款252万元，已付47万元，皖西建安公司尚欠佳宝公司脚手架总计205万元。由此证实，截止2015年7月31日，皖西建安公司尚欠佳宝公司脚手架工程款总计205万元，只是包括合同期内（2013年4月6日至2014年2月5日）工程款和合同期外（2014年2月6日起算至2015年7月31日）租金，合理剔除承包合同签订日（2013年4月6日）与实际开工日之间的期间，以及扣除已付47万元工程款后，双方确认的欠款，并不包括上诉人**以及皖西建安公司提出的包括违约金和违约利息，故一审判决**支付佳宝公司工程款（截止2015年8月1日）及利息符合法律规定，鉴于佳宝公司认可皖西建安公司2015年8月1日前共支付了77万元，本院调整为**应支付原告六安市佳宝建筑脚手架有限公司结截2015年8月1日工程款175万元，并从2016年2月7日起按月息2分支付利息至本清息止。

二、关于佳宝公司诉请皖西建安公司承担自2015年8月1日起后续工程款如何计算。经查，按双方签订的“调解协议书”第二条约定，为确保后期工程施工需要，自2015年8月1日起，超期脚手架工程款另行计算，每月7万元，直至工程封顶，甲方（被告）通知拆除为止。涉案1号楼于2015年12月17日完工，原告应当拆除脚手架。因此，被告应支付原告自2015年8月1日起至2015年12月17日完工约4个半月工程款31.5万元（7万元×4.5个月），扣除被告2015年底支付佳宝公司3万元（佳宝公司工地负责人周培东收取），还应支付28.5万元。

佳宝公司与皖西建安公司及**签订《调解协议书》约定：超期脚手架工程款另行计算直至工程封顶，皖西建安公司（甲方）通知拆除为止。皖西建安公司及**称多次通知佳宝公司拆除脚手架，没有提供充分证据予以佐证。佳宝公司在皖西建安公司及**没有按照约定支付工程款违约后，应当采取适当措施，拆除脚手架，防止损失的扩大，佳宝公司没有采取适当措施，拆除脚手架，本案一审庭审中，皖西建安公司及**提出要求佳宝公司立即拆除脚手架，以免损失继续扩大，佳宝公司仍然不拆除脚手架。因此，对涉案工程完工后未拆除脚手架造成的损失，佳宝公司与皖西建安公司及**均应过错，对该部分损失双方各承担百分之五十。为防止损失进一步扩大，佳宝公司于本判决生效后一个月内自行拆除脚手架，同时后期损失计算至本判决生效之日后一个月。

综上所述，上诉人**的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定判决如下：

一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2017)皖1502民初1118号民事判决第四项、第五项，即被告安徽省皖西建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；驳回原告的其他诉讼请求。

二、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2017)皖1502民初1118号民事判决第一项、第二项、第三项，即被告**应支付原告六安市佳宝建筑脚手架有限公司结截2015年8月1日工程款205万元，并从2016年2月7日起按月息2分支付利息至本清息止；被告**应支付原告六安市佳宝建筑脚手架有限公司自2015年8月1日起每月7万元的后续工程款，直至脚手架拆除时止，被告已付30万元从该款中比除；上述一、二项于判决书生效之日起五日内支付完毕。

三、变更安徽省六安市金安区人民法院（2017)皖1502民初1118号民事判决第一项为**于本判决书生效之日起十日内支付六安市佳宝建筑脚手架有限公司结截2015年8月1日工程款175万元，并从2016年2月7日起按月息2分支付利息至本清息止。

四、变更安徽省六安市金安区人民法院（2017)皖1502民初1118号民事判决第二项为**于判决书生效之日起十日内支付六安市佳宝建筑脚手架有限公司自2015年8月1日起至2015年12月17日工程款28.5万元。

五、佳宝公司于本判决生效后一个月内自行拆除脚手架，**同时按照每月3.5万元支付六安市佳宝建筑脚手架有限公司自2015年12月18日起至本判决生效之日后一个月内期间的工程款。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件诉讼费35320元，减半收取17660元，由**负担15000元，六安市佳宝建筑脚手架有限公司负担2660元。二审案件受理费35320元，由**负担30000元，六安市佳宝建筑脚手架有限公司负担5320元。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　魏晶晶

审判员　许　琛

二〇一七年十月二十日

书记员　季　敏

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判；

（四）原判决遗漏当事人或者缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。