安徽省寿县锦甘棠地产发展有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖04民终774号

上诉人（原审被告）：安徽省寿县锦甘棠地产发展有限公司，住所地安徽省寿县工业园区，统一社会信用代码91340422788588160T。

法定代表人：李永，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈姮，安徽滨阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月28日出生，汉族，住安徽省寿县。

委托诉讼代理人：苏家胜，安徽郢都律师事务所律师。

原审第三人：寿县正方建筑有限责任公司,住所地安徽省寿县寿春镇环城西路，统一社会信用代码9134152175298679XD。

法定代表人：陈西刚，该公司经理。

上诉人安徽省寿县锦甘棠地产发展有限公司（以下简称锦甘棠地产公司）因与被上诉人***、原审第三人寿县正方建筑有限责任公司（以下简称正方建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2019）皖0422民初3136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

锦甘棠地产公司上诉请求：1.撤销寿县人民法院(2019)皖0422民初3136号民事判决书,发回重审或查明事实后依法改判;2.判令***承担本案全部诉讼费用。事实与理由:原审法院对皖建清司鉴定（2019）026号鉴定意见书予以采信错误，该鉴定意见书不能作为证据使用。一、鉴定人擅自改变鉴定工程量和内容，超出书面签订范围进行鉴定。案涉工程分为四个部分，双方对其中的综合楼改造工程存在分歧，***要求对该部分工程价款进行鉴定。寿县人民法院依法委托安徽建清工程咨询有限公司对争议部分的工程价款进行鉴定,该公司出具了编号为(2019)026号鉴定意见书,该鉴定书首页说明及内部附件中均显示了鉴定工程的依据是工程量签证单及现场勘察记录表,但在鉴定人出具的鉴定意见书中却将未在签证单范围之外的内容予以鉴定并列入最终鉴定价格,具体表现在:(1)土建工程预(决)算表(无争议部分)中后补设计图纸部分,该部分鉴定价格64210.46元,这部分没有任何书面签证或双方质证认证部分能够证实是由***施工。(2)案涉工程系建设工程，***系毛坯交付,工程量及内容在签证中已经明确载明,没有装饰工程,鉴定人将该委托鉴定的工程分为建设工程取费和装饰工程取费两部分没有任何事实依据。该鉴定意见书超出签证范围，超出部分不能作为判定案件的证据使用。二、该份鉴定意见书违背司法鉴定严谨性要求,存在多处文字错误和数据计算错误。三、该份鉴定意见书是否能够作为证据使用都不影响该费用应当由***承担,一审人民法院判令锦甘棠地产公司对鉴定费用承担部分是错误的。民事案件中谁主张谁举证,该案***主张工程款,就负有向法庭提供证据证明欠款事实的责任,由于其提供的决算报告系单方作出，锦甘棠地产公司又有第三方作出的造价予以驳斥,其申请鉴定是为了履行继续举证责任、证明自己诉讼主张的一项义务,***为履行自己的诉讼义务而支付的费用由锦甘棠地产公司承担,违背了民事诉讼法相关司法解释及规则中关于举证责任的规定。

***辩称，一、原判决事实清楚，证据充分，程序合法，判决正确；二、锦甘棠地产公司关于司法鉴定意见是错误、违背严谨性的理由不能成立，如果锦甘棠地产公司认为涉诉鉴定意见存在错误，应提供证据证明鉴定意见存在错误，依法向人民法院申请重新鉴定，锦甘棠地产公司并未申请重新鉴定；三、原判决鉴定费用由锦甘棠地产公司承担符合法律规定。

正方建筑公司未发表陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.锦甘棠地产公司支付工程承包费532600元，2019年8月20日申请增加诉讼请求即工程款迟延支付利息210500元（按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2012年1月1日至2019年9月1日）；2、锦甘棠地产公司承担诉讼费用。

一审法院审理查明的事实为：案涉工程系锦甘棠地产公司开发建设，其中正阳粮站住宅楼工程正方建筑公司为中标单位，该工程实际施工人为本案***，另涉及到基础变更工程、附属工程、附属楼改造工程均由***进行实际施工建设，于2011年年底完工。2019年6月***向寿县公安局对李永进行举报，李永向寿县公安局提交了其与***对案涉工程款的结算清单，该结算清单确认***新建住宅楼建筑面积为1885.48平方米，工程造价为700元/平方米，计1319836元，***、锦甘棠地产公司最终确认工程款为1311900元，对此锦甘棠地产公司已支付工程款1264910元，尚欠46990元；基础变更工程价款50614.08元、附属工程价款68240.37元、附属楼改造工程价款223601.94元（不含争议价格2713.31元），***支付鉴定费8740元。

一审法院认为：涉案工程由***进行实际施工建设，且该工程已施工完毕，***作为实际施工人要求锦甘棠地产公司支付案涉工程欠款符合法律规定，予以支持。本案争议焦点为:一、关于案涉工程尚欠的总价款；二、关于迟延支付工程款的利息。

一、关于案涉工程尚欠的总价款问题。通过庭审查明，新建住宅楼工程价款为1311900元，锦甘棠地产公司已支付工程款1264910元，应尚欠46990元，基础变更工程价款50614.08元，附属工程价款68240.37元，附属楼改造工程价款223601.94元，故案涉工程尚欠的总价款应为389446.39元。对有争议的涉及工程价款2713.31元，因双方存有争议，目前***主张的依据不足，对此暂不作认定。对***主张超过部分的工程款不予支持。

二、关于迟延支付工程款的利息问题。由于双方对案涉基础变更工程价款、附属工程价款、附属楼改造工程价款，未进行结算且存有争议，***主张从2012年1月1日计算利息，无证据证明，不予支持，可从当事人起诉之日计算利息至***主张日即2019年9月1日。案涉新建住宅楼工程约定每平方米700元，价款能够认定，且锦甘棠地产公司已支付工程款1264910元，故***主张对尚欠的工程款从2012年1月1日计算利息，予以支持。由于双方对逾期付款利息未约定，***主张按照中国人民银行同期贷款利率计息的诉请符合法律规定，予以支持。

锦甘棠地产公司抗辩案涉工程存在质量问题导致其未付下剩工程款及依据双方约定预留为质量保证金的意见，无证据证明，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、锦甘棠地产公司于本判决生效之日起十五日内支付***工程欠款389446.39元及迟延支付利息，其中利息从2012年1月1日起，以46990元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年9月1日，从2019年7月18日起，以342456.39元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年9月1日；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费11231元，减半收取计5615.50元，由***负担2521元，锦甘棠地产公司负担3094.50元，鉴定费8740元，由***、锦甘棠地产公司各负担4370元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。另查明，一审期间，根据***申请，一审法院委托安徽建清工程咨询有限公司对案涉附属楼改造工程进行鉴定，该公司于2019年12月9日出具皖建清司鉴字（2019）026号鉴定意见书，鉴定附属楼改造工程金额为223601.94元（不含争议金额2713.31元）。

本院认为，本案二审争议的焦点是安徽建清工程咨询有限公司出具的鉴定意见书能否作为定案依据。经查，一审期间，因***与锦甘棠地产公司对案涉附属楼改造工程费用产生争议，一审法院根据***的申请，委托安徽建清工程咨询有限公司对案涉改造工程整体造价进行了鉴定。该鉴定机构具有相应的鉴定资质，对于鉴定所依据的证据材料，一审法院组织当事人进行了质证，鉴定机构鉴定时进行了现场勘查，并没有证据证明鉴定程序违法和超范围鉴定问题；对于锦甘棠地产公司提出的数字有误问题，一审期间鉴定机构已作出情况说明，故该鉴定意见可以作为本案的定案依据。对于鉴定费用的负担问题，一审法院根据案情确定***与锦甘棠地产公司共同负担鉴定费用并无不妥。

综上，锦甘棠地产公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4654元，由安徽省寿县锦甘棠地产发展有限公司负担。

本判决为是终审判决。

审判长　　江志珍

审判员　　郑　植

审判员　　代　奇

二〇二〇年七月九日

法官助理王泉慧

书记员马林华

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不当再次发回重审。