霍山县衡山建筑工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终54号

上诉人（原审被告）：霍山县衡山建筑工程有限责任公司，住所地安徽省霍山县衡山镇中兴南路，统一社会信用代码91341525153226588B。

法定代表人:李志满，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许青森，安徽美林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年2月10日出生，汉族，住安徽省霍山县。

委托诉讼代理人：谢福鹏，霍山县南岳法律服务所法律工作者。

原审被告：窦德炎，男，1969年12月15日出生，汉族，住安徽省霍山县。

上诉人霍山县衡山建筑工程有限责任公司（以下简称衡山建筑公司）因与被上诉人***、原审被告窦德炎建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院（2019）皖1525民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

衡山建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；或在查明事实的基础上依法改判，驳回***对衡山建筑公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院对2016年11月4日支付的12万元不予认定错误。1、根据庭审查明事实，该证据报表是由窦德炎制作，报给衡山建筑公司，衡山建筑公司按照窦德炎制作报表，进行具体款项发放，由领款人在领到具体款项后进行签字确认。该报表中记载28人均是按照上述方式进行支付确认，截止诉讼之日，除***之外，无其他人员提出异议。2、由于支付工程款都是以项目部名义进行工资发放，在报表中签字并领取工程款，并以签字确认金额作为支付工程款具体数额，为建筑施工行业支付工程款常态，且符合建筑施工行业支付工程款的习惯。3、根据一审诉讼后发现证据记载，***于2016年10月12日出具部分现金收条，收取现金2万元。根据该收条足以证实，***只有在实际领取款项后，才签字确认。故一审法院以须提供相关财务账来予以验证，方能确定有效支付，显然与该证据相违背，也与建筑施工行业支付工程款的习惯相违背。二、***一审中提供淠河新区公租房39#-43#楼决算单，系与窦德炎恶意串通，虚构面积、虚构工程款，该决算单记载面积明显超出霍山县审计局审计确认面积，应当以审计确认面积作为双方计算工程价款依据，超出部分应当予以扣减。1、根据招投标资料及霍山县审计局审计确认面积记载，推拉窗面积1834.98平米、百叶窗680.8平米。而***提供的决算单记载推拉窗面积2274.33平米、百叶窗976.48平米。经对比，推拉窗多算工程价款101050.5元（439.35×230）、百叶窗多算工程价款59136元（295.68×200），合计多算价款160186.5元。2、淠河新区公租房39#-43#楼为政府财政资金支付项目，***施工的具体工程量，应当以审计部门审计确定面积为准，***与窦德炎恶意串通，虚构施工面积、虚构工程款，明显损害衡山建筑公司利益，对虚构的款项应当予以扣减。

***辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。***承建了案涉门窗工程，按照约定要求完成了施工，并于2015年2月21日与衡山建筑公司项目经理进行了结算，结算价格、项目明确，衡山建筑公司下欠工程款事实清楚，一审判决正确。2、衡山建筑公司的上诉请求无事实及法律依据，证据不足，应予驳回。衡山建筑公司所持的现金领款单，（2016）皖1525民初1318号民事判决书并未予以认定，该表是窦德炎制作的计划发放款项表，不是领款表，上面的现金领款是衡山建筑公司法定代表人李志满添加的，现金统一发放与事实及习惯不符，李志满将“2”万元修改为“12”万元，衡山建筑公司该节上诉理由不能成立。审计报告是行政行为，对***不产生法律效力。衡山建筑公司项目经理与***依据现场施工情况已经据实进行了结算，故审计报告不能作为本案的定案依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令衡山建筑公司、窦德炎立即给付拖欠工程款230000元；2.判令衡山建筑公司、窦德炎承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年9月1日，霍山县住房保障工作领导组办公室与衡山建筑公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称：淠河新区公租房39#-43#楼”。衡山建筑公司法定代表人李志满在承包人处签字。衡山建筑公司于2012年9月3日，设立霍山县淠河新区公租房39#-43#楼工程项目部，任命窦德炎为项目经理。2013年6月，项目部将淠河新区公租房39#-43#楼房的推拉门窗等装饰工程，以包工包料的方式发包给***施工，双方口头约定了***承包的工程施工范围、承包方式、单价、工程期限、施工质量要求、付款期限等。***依约全面实际履行合同义务。2015年1月22日，***与项目经理窦德炎进行工程结算，***承包施工推拉门窗等工程的工程款总计1080000元，已付555000元，下欠工程款525000元。后衡山建筑公司于2015年春节向***支付工程款200000元，2016年春节支付30000元，2017年1月26日支付20000元，2017年6月12日支付40000元，2017年11月9日支付25000元，2018年2月12日支付20000元，2019年2月3日支付10000元，合计345000元，现尚欠工程款180000元。

一审法院认为，窦德炎是衡山建筑公司任命的霍山县淠河新区公租房39#-43#楼工程项目部经理。***按照与窦德炎的约定，完成了公租房39#-43#楼推拉门窗等工程安装施工。***所承包的工程已经竣工验收，经双方结算，窦德炎向***出具的结算单，故***有理由相信，窦德炎是代表衡山建筑公司所从事的职务行为，理应由衡山建筑公司承担付款责任，故***要求衡山建筑公司给付结欠工程款，符合法律规定，该院予以支持。窦德炎于2015年1月22日与***结算，结欠工程款525000元。衡山建筑公司于2015年春节前至2019年2月3日，支付七笔款项计345000元，该院予以采信。对2016年11月4日支付的款项120000元，***否认已领取，该院认为，该份无名领款单标注的是阿拉伯数字小写，应当需衡山建筑公司通过相关财务账簿来印证确认，该院无法凭此份证据确认***的领取数额，故对该份无名领款单标注的12万元，该院不予采信。故衡山建筑公司结欠***工程款为180000元（525000元-345000元）。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告霍山县衡山建筑工程有限责任公司支付原告***工程款180000元；上述款项于本判决生效之日起十日内付清（账号：12×××67，户名：霍山县人民法院执行庭，开户行：中国农业银行霍山城郊分理处，请在汇款单注明本案案号和当事人姓名）。二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，减半收取2375元，由原告***负担525元，被告霍山县衡山建筑工程有限责任公司负担1850元。

本院二审期间，衡山建筑公司提供了如下证据：证据一、收条一份，证明：1、***签字的收条是在2016年10月12日，窦德炎制作的现金领款单是2016年11月4日，收条足以证实***收到了12万元；2、***认为现金领款单中的12万元有更改，应当提交证据证明，在***没有提交证据证明该数字存在篡改的情况下，应当认定该12万元为已付工程款；证据二、工程造价鉴定结论报告，证明：该鉴定报告所载推拉窗、百叶窗面积与窦德炎出具的结算单面积有很大出入，窦德炎与***存在恶意串通，窦德炎出具的结算单应为无效结算，应以鉴定报告作为本案定案依据。***质证意见为：证据一，收条，三性均有异议，该证据不能作为新证据。衡山建筑公司持有该收据，一审中故意不提交，而提交所谓的现金领款单。实际上，该单据制作时间是2016年10月12日，而不是衡山建筑公司称的2016年11月4日。衡山建筑公司将2万元修改为12万元，并称是以现金方式发放，却没有要求***出具任何收据，明显不符合常理；证据二，三性均有异议，该证据是衡山建筑公司在一审判决后单方委托的，不能作为定案依据。若要鉴定，也应是在法院主持下进行。***提供了（2016）皖1525民初1318号民事判决书一份，证明：衡山建筑公司提供的所谓现金领款单在该份判决中未予认定，在该案中，衡山建筑公司主张根据现金领款单记载戴光辉领款6.2万元，但判决并未予以认定，而仅认定2万元。衡山建筑公司质证意见为：真实性、合法性无异议，但关联性及证明目的有异议，虽然是生效判决，但有新的证据能予以推翻的，应当以现有证据作为判决的依据。衡山建筑公司提交的证据，根据***签的部分收条，能够证实在窦德炎制作的清单上签字符合客观事实。本案最核心的证据现金领款单，在2016年12月份就已提交法庭，不存在任何篡改的可能，应当以2016年10月12日的现金领款单作为裁判依据。本院对双方所举证据认证意见如下：1、对于衡山建筑公司所举的收条，虽然***对该证据持有异议，但并不否认收条上其签名的真实性，故对该证据的真实性予以认定；2、对于衡山建筑公司所举的鉴定报告，因该报告系一审判决后其单方委托，本院不予采信；3、对于***所举判决书的三性予以认定。

本院二审对一审查明的基本事实予以认定。另查明，2016年10月12日，***出具收条“收到淠河新区公租房门窗工程款贰万元整”。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，衡山建筑公司项目经理窦德炎已于2015年1月22日与***就案涉工程进行了结算，该结算对衡山建筑公司具有约束力。衡山建筑公司持在一审判决后单方委托鉴定机构对塑钢窗及金属百叶窗工程量进行鉴定的结论，来否定2015年1月22日的结算，不能成立。关于审计报告，因未具体反映案涉工程的工程量情况，且衡山建筑公司并无证据证明与***曾约定以审计结论为结算依据，故审计结论对***不具有约束力。衡山建筑公司上诉认为应以审计结论核减工程款，本院不予支持。

关于衡山建筑公司提出的“现金领款单”能否采信问题，本院分析如下：1、衡山建筑公司对于该份“领款单”的具体形成时间陈述不一：上诉状及二审举证时，其认为该份单据形成于2016年11月4日，并意欲以***于2016年10月12日出具的2万元收条证明该份形成于2016年11月4日的单据的内容具有真实性。后在***举出（2016）皖1525民初1318号民事判决书后，衡山建筑公司又称该份领款单的款项是在2016年10月12日至2016年11月4日间陆续发放的，领款单的形成时间不是2016年11月4日。2、（2016）皖1525民初1318号案件立案时间为2016年10月14日，距2016年10月12日仅两天时间。该案中，戴光辉诉称2016年10月12日，衡山建筑公司支付其2万元，此与“现金领款单”记载的戴光辉领取6.2万元，明显不合。3、从王道金、王业付、余宏炯等人诉衡山建筑公司、窦德炎等案件的诉讼情况看，现金领款单所载内容是否真实也存疑，如：王道金（2018年1月29日起诉，诉状称2016年3月5日衡山建筑公司支付32万元后未再付款，但现金领款单显示有2万元，窦德炎对王道金陈述事实予以认可，庭审时窦德炎、衡山建筑公司未举证现金领款单）；王业付（2016年10月17日起诉，2016年11月9日开庭，王业付举证2016年10月12日付款4.5万元，但现金领款单却记载为14.5万元。另，根据衡山建筑公司的陈述该次领款打了收条，只是收条不在公司）；余宏炯（2016年10月26日起诉，2016年11月25日开庭，也并未提及2016年10月12日有付款，但现金领款单却记载14万元）。4、在戴光辉、王业付、徐辉、戚良友各诉讼案件中，戴光辉、王业付、徐辉、戚良友均陈述衡山建筑公司于2016年10月12日支付了款项，结合本案二审中衡山建筑公司提供的***出具的2016年10月12日的2万元收条，以及“现金领款单”下落款为“窦德炎2016年10月12日”的签字情况看，本院认为衡山建筑公司在2016年10月12日进行过集中付款具有高度盖然性。根据2016年10月12日的收条，***此次领款金额应为2万元。综上，一审法院未依据“现金领款单”的记载认定衡山建筑公司支付了12万元工程款并无不当，但2016年10月12日衡山建筑公司支付***的2万元应计入已付工程款中，即衡山建筑公司尚欠工程款数额应为16万元。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省霍山县人民法院（2019）皖1525民初2046号民事判决第二项，即二、驳回原告***其他诉讼请求。

二、变更安徽省霍山县人民法院（2019）皖1525民初2046号民事判决第一项为：霍山县衡山建筑工程有限责任公司支付***工程款160000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4750元，减半收取2375元，由***负担725元，霍山县衡山建筑工程有限责任公司负担1650元；二审案件受理费3900元，由***负担500元，霍山县衡山建筑工程有限责任公司负担3400元。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　魏晶晶

审判员　王　丽

二〇二〇年二月二十八日

书记员　宋贵杰

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。