六安东城市政建设有限责任公司与北京东方园林环境股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省六安市金安区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖1502民初6555号

原告:六安东城市政建设有限责任公司,住所地安徽六安市经济开发区东一路,统一社会信用代码91341500674230478W。

法定代表人:陈松,总经理。

委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方正杨，安徽皋陶律师事务所律师。

被告:北京东方园林环境股份有限公司,住所地北京市朝阳区仙桥北路甲10号院104号楼6层601号,统一社会信用代码91110000102116928R。

法定代表人:刘伟杰，总经理。

委托诉讼代理人：柳硕，安徽协利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高胜，安徽协利律师事务所实习律师。

原告六安东城市政建设有限责任公司与被告北京东方园林环境股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人周群、方正杨，被告的委托诉讼代理人柳硕到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告六安东城市政建设有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告于2017年12月1日签订的《土方工程分包合同》；判令被告支付原告工程款1819420.55元及逾期付款利息(利息暂定10000元,自2017年12月27日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清止);判令被告赔偿原告停窝工提失暂计4236930元(以鉴定为准)；2、请求依法确认原告对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、判令被告承担本案诉讼费等全部诉讼费。

在审理过程中，原告变更诉讼请求第一项为，判令解除原被告于2017年12月1日签订的《土方工程分包合同》；判令被告支付原告工程款5961836元及逾期付款利息(利息暂定10000元,自2017年12月27日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清止)，其他请求不变。

事实与理由:2017年12月1日原告与被告签订了《土方工程分包合同》,约定被告将国家级六安经济技术开发区文化生态旅游建设PPP项乐见皋陶度假区文创小镇土方工程分包给原告施工,合同约定的工程总价款暂定8977936.41元;合同工期从2017年12月1日至2017年12月30日。合同签订后,原告积极组织人员进行施工,施工至2017年12月26日时,被告以设计变更为由通知原告暂停施工,后该工程一直处于停工状态,期间原告多次要求被告恢复施工或对已施工程进行验收结算及支付工程款,但被告一直推诿拖延。2020年1月14日,因原告催促被告验收及支付工程款时,双方员工发生冲突,被告才于2020年3月25日确认工程量。因被告要求停工给原告造成巨大损失,因此原告要求被告支付工程款及相关损失,被告于2020年4月6日向原告发出企业询证函,确认应付金额为5961836元。但时至今日,被告仍分文未付,严重违反合同义务,应承担违约责任,故为维护原告合法权益,特提起诉讼，请求判如所请。

被告北京东方园林环境股份有限公司辩称，一、原告诉讼的案涉工程在原告施工时没有通过市政工程施工规划许可，就该事实庭前被告代理人向相关单位核实，但有关单位并未给书面证明；二、该工程至今也没有通过市政规划部门施工许可，按照最高法院审理建设工程施工合同司法解释，第三条的规定，案涉合同无效，原告诉请解除分包合同，无事实和法律依据。三、原告公司2020年11月4日向法庭诉讼，诉请的工程款为181万元，损失423余万元，原告的诉状载明的损失和工程款是分别计算，而原告从诉讼至今天的开庭时间期间并没有再施工，工程款是原告实际施工的工程量结合工程单价而得出的工程价，损失明显是在工程价款以外产生的，原告今天当庭变更损失和工程款为500余万元，原告前期向法庭递交诉状的陈述，在没有新的事实发生的情况下，当庭擅自变更诉请，违反民事诉讼的基本禁止反言原则，违反基本的民事诉讼诚实信用原则，为此，基于原告当庭变更诉请的行为，被告申请对工程量进行审计，请原告提交施工的证明，配合审计；四、原告诉请赔偿窝工损失，应当提供其实际损失的相关证据，原告诉状载明，窝工损失以鉴定为准，但原告至今未向法庭申请损失鉴定，另，案涉合同属无效合同，原告依据该合同主张工程款和损失，没有法律依据。原告应当按照缔约过失，过错原则，予以维权。五、案涉工程至今政府未予批准施工，原告在没有被告通知进场施工的情况下，擅自进场施工，导致原告的施工量被告无法与总包单位进行核算，请求依法驳回原告全部诉请。

原告提供以下证据：

证据一、原告营业执照复印件、被告企业信用信息查询，证明原被告基本信息及双方诉讼主体资格。

证据二、《土方工程分包合同》，证明1.被告将国家级六安经济技术开发区文化生态旅游建设PPP项目乐见皋陶度假区文创小镇土方工程分包给原告施工，合同约定工程总价款为8977936.41元，合同工期为2017年12月1日至2017年12月30日。2.付款方式为按进度付款月进度款支付是上月已完产值的70%，验收结算完毕后支付至甲方结算额的80%；结算后6个月支付至审定结算额的90%，余款为尾款，保修期满后支付。

证据三、施工现场图片，证明原告在合同签订后积极组织施工的事实。

证据四、函，证明因被告原因导致原告停工的事实。

证据五、和解书、治安调解协议书、微信聊天记录、土石方已完成工程量清单、发票、企业询证函、快递单及回执、微信聊天记录、工程进度款请款单，证明1.陈连民、马善堂、杨光茂、瑜双、蒋恬恬、李**举、丁立中系被告员工，负责涉案工程现场施工；2、2020年1月14日原告因被告长期停工且不验收工程及拖欠工程款，与被告发生冲突；3、2020年3月25日原被告双方对工程量进行了确认，原告已按照被告要求开具发票；4、2020年4月被告确认应付工程款为5961836元，被告起诉后又于2021年1月24日再次确定应付总款为5961836元。

被告质证意见:对证据一三性无异议；对证据二真实性和关联性无异议，对证明目的和合法性有异议，该合同没有取得工程规划许可为无效合同，合同的第2.3条双方约定承包人有权调整施工范围施工方式等分包人不得提出索赔，被告公司于2017年12月26日向原告公司致函，提出因设计变更要求原告公司停工待命，因此无论是合同是否有效，原告提出的损失部分（诉请变更为工程款）均无事实和法律依据，合同的5.5条付款方式约定，验收结算完毕，支付至核算额的百分之八十，案涉工程至今因没有通过工程规划许可，工程没有验收，原告诉请支付工程款，也缺乏事实依据；对证据三、施工现场图片看不清，三性均有异议；对证据四、该证据被告对三性无异议，可以证明被告在2017年12月26日通知原告停工待命，基于该函，原告无权向被告任何的损失索赔；对证据五、和解书、治安调解协议书，和本案无关联，只能证明原被告之间因为合同发生过矛盾，微信聊天记录意见同上，工程量的确认单，基于2020年3月25日原被告双方对原告实际施工的工程量进行了书面确认（仍有5.7万立方米待确认）被告认为该工程量，应为原告实际施工的工程量，但基于合同无效，原告直接诉请被告支付工程款缺乏法律依据，同时该证据与原告今天当庭变更诉请相矛盾，对企业询证函，三性均有异议，与前面的工程量清单计算的工程价款相矛盾，对工程进度款请款单，依据原告向法庭提交的手机显示该请款单为蒋恬恬与张继含（市政公司项目经理）的个人聊天记录，没有得到被告公司的认可，而原告依据该聊天记录，变更诉讼请求，与本案事实不符。

被告提供以下证据：

证据一、监理公司证明一份，证明涉案文创小镇项目至今没有开工，监理公司没有进场。

证据二、六安市经开区会议纪要一份，证明文创小区B区（涉案项目地点）2018年3月6日规划设计、工程施工及土地均没有通过审批。

证据三、六安开发区重点局六开重（2018）12号文件，证明六安重点局在2018年3月13日下文要求项目总包单位六安东方文化生态旅游投资有限公司对工程设计、施工、用地严格落实先批后建，不得未批先建。

证据四、现场图片一组，证明案涉项目现实状况只是土包。

原告质证意见：对证据一、监理公司的证明对其三性均有异议，从证据形式上看，是一个单位的证明，按照最高法院民事诉讼法的解释，单位提供的证据除了加盖单位印章之外还必须有单位负责人或直接责任人员的签字，但是这一份证明不具备合法的证据形式，从证据内容上看，与事实不相符，事实上本案所涉项目B区已由原告施工，且工程量得到发包方的确认；对证据二真实性无异议，会议纪要恰恰反过来证明了行政管理机关督促本案被告应尽快完成相关的审批及报批程序，因此导致工程未取得规划设计施工许可的责任在于被告方，由此引发的被告与原告土方工程承包合同的后果依照最高法院有关建设施工合同的司法解释规定，不产生合同无效的后果，被告应履行合同，支付相关费用；对证据三真实性无异议，对其质证意见与证据二相同；对证据四、该组证据从形式上来说属于视听资料，由于拍摄的角度和时间问题，并不能证明被告所主张的现场什么也没有的说法，反可以证明现场确实有施工的事实，本案所争议的并不是其他建设工程而是土方工程。

原告补充提供证据：

情况说明、单位工程投标报价汇总表，证明防尘网覆盖工程款27万余元。

被告质证意见，对三性均有异议，防尘网覆盖的施工项目合同没有约定，无工程量增加的通知或签证单，也无购买的票据、相关凭证，款项无法核实，不予认可，不应由被告承担。

本院认证如下，被告对原告证据一、二、四以及证据五中的和解书、治安调解协议书、微信聊天记录、土石方已完成工程量清单的真实性未提出实质性异议，本院予以采纳确认；被告对证据三及证据五中企业询证函、快递单及回执、微信聊天记录、工程进度款请款单提出异议，经审查，结合土石方已完成工程量清单，可以确认原告进行了部分施工；企业询证函、工程进度款请款单均非原件以及微信聊天记录，无法确认其真实性、合法性、关联性，本院不予采纳确认。对原告补充提供的证据，被告提出异议，不予认可，原告也未能提供其他确凿证据予以佐证，本院不予采纳确认。

本院经审理认定事实如下：2017年12月1日，被告北京东方园林环境股份有限公司（甲方）与原告六安东城市政建设有限责任公司（乙方）签订《土方工程分包合同》,约定，被告将国家级六安经济技术开发区文化生态旅游建设PPP项乐见皋陶度假区文创小镇土方工程分包给原告施工,工程总价款暂定8977936.41元（施工项目见合同附件一），合同工期从2017年12月1日至2017年12月30日。合同第2.3条约定工作内容，包括但不限于机械挖、运、回填土（场内倒运）、清淤、外购种植土回填、伐树、挖树根、清表、微地形处理、构筑物拆除、破碎沥青路面、石方回填、余土弃置、挖淤泥流沙等工程；具体以招标工程量清单和经招标人认可并签发的施工图为准，承包人有权根据项目情况自行决定调整施工范围、承包方式及工程量，分包人不得因此提出任何索赔要求。合同第5.5条约定，付款方式为，本合同无预付款，按进度付款，月进度款支付上月已完产值的70%，验收结算完毕后支付至甲方审定结算额的80%，结算后六个月支付至审定结算额的90%，余额为尾款，待保修期满，甲方根据保修责任履行情况是否扣减保修费用后无息支付给乙方。合同签订后,原告组织人员进行施工,施工至2017年12月26日时,被告致函原告，以“国家级六安经济技术开发区文化生态旅游建设PPP项乐见皋陶度假区文创小镇”B区土方工程，因设计变更原因，通知原告自即日起停工待命。后该工程一直处于停工状态。2020年1月14日,因原告催促被告验收及支付工程款时,双方员工发生冲突,被告于2020年3月25日确认工程量为，清淤3966.1立方米、土方回填73357.4立方米、土方内倒1454.7立方米、清表37199.6平方米、防尘网覆盖37199.6平方米。按双方约定的单价计算，清淤3966.1立方米、土方回填73357.4立方米、土方内倒1454.7立方米、清表37199.6平方米的工程款合计1484624.15元（3966.1立方米×17.46元+73357.4立方米×18.4元+1454.7立方米×7.76元+37199.6平方米×1.46元）。防尘网覆盖37199.6平方米，合同未约定价格，双方也无补充协议，原告也未提供购买发票。

本院认为，原、被告签订的土方工程分包合同，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，真实、合法、有效。被告抗辩主张，案涉工程在原告施工时没有通过市政工程施工规划许可，但未提供证据，即使未通过施工规划许可，过错也在被告方，不应影响合同的效力，对原告已施工的部分，被告应当据实计算给付工程款。原告要求被告支付工程款5961836元，证据不确凿，本院不予支持，根据双方于2020年3月25日结算的工程量及合同约定的单价，据实计算原告已施工的工程款（清淤、土方回填、土方内倒、清表）计1484624.15元，被告应予给付，并自2020年11月5日（起诉之日）起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清止。关于防尘网覆盖37199.6平方米，合同未约定价格，双方也无补充协议，原告也未提供购买发票，原告计算334796.40元证据不足，被告也不予认可，对该部分款项数额本院无法确认，原告可另行主张权利。

原告完成部分工程量后，被告致函原告停工待命，工程长期处于停工状态，无法复工继续施工，致使不能实现合同目，故原告要求解除双方于2017年12月1日签订的土方工程分包合同，符合法律规定，本院予以支持。

关于原告主张优先受偿权一节，因该工程仅系土方工程分包，且部分施工，并未完工验收，原告主张优先受偿权不符合法律规定，本院不予支持。；

据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百六十三条、第一百零九条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、解除原告六安东城市政建设有限责任公司与被告北京东方园林环境股份有限公司于2017年12月1日签订的土方工程分包合同；

二、被告北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告六安东城市政建设有限责任公司工程款1484624.15元，并自2020年11月5日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算支付利息至款清之日止；

三、驳回原告六安东城市政建设有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费74950元，减半收取37475元，由被告负担17475元，原告负担20000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审判员　　何修胜

二〇二一年五月十八日

书记员　　胡　伟

附相关法律条款：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。