上海港湾基础建设（集团）有限公司、六安东城市政建设有限责任公司与上海港湾基础建设（集团）有限公司、六安东城市政建设有限责任公司建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书

上海港湾基础建设（集团）有限公司、六安东城市政建设有限责任公司与上海港湾基础建设（集团）有限公司、六安东城市政建设有限责任公司建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书

      发布日期:2015-09-30

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2015)民申字第1239号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：上海港湾基础建设（集团）有限公司。住所地：上海市金山区漕泾镇东海八组。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托代理人：黄益，陕西炎城律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：六安东城市政建设有限责任公司。住所地：安徽省六安经济开发区东一路。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托代理人：**，北京市大成律师事务所上海分所律师。

委托代理人：**，北京市大成律师事务所上海分所律师。

再审申请人上海港湾基础建设（集团）有限公司（以下简称上海港湾公司）因与被申请人六安东城市政建设有限责任公司（以下简称六安东城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00233号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

上海港湾公司申请再审称：（一）上海港湾公司提供的证据足以证明六安东城公司所完成的路基砂垫层质量不合格，上海港湾公司进行了返工。上海港湾公司提供的六安东城公司与钱三信签订的《购砂协议》足以证明六安东城公司采购用于案涉工程的砂是粉细砂，不符合案涉道路设计要求。工程业主、工程设计单位、监理机构、工程承包方（上海港湾公司）四方均加盖印章的《中间质量验收表》明确载明路基垫层所用砂不达标致路基垫层工程不合格，是判定六安东城公司所完成工程不合格的直接证据。案涉道路所在地公安机关的报警记录证明上海港湾公司被迫返工时，六安东城公司无理阻止的事实。上海港湾公司为了保留返工证据，请求公证机关对挖出的路基置放于道路旁边进行拍照公证。上述证据形成完整的证据链，相互印证，高度概然地证明六安东城公司采购不达标的粉细砂用于案涉道路工程施工，导致工程被判定为不合格，在此情况下，上海港湾公司不得不挖出原有的砂垫层，六安东城公司为了能取得工程款，无理阻挠上海港湾公司返工。（二）六安东城公司提供的砂检测合格报告和工程《监理日志》不足以证明其施工工程合格，上海港湾公司未返工。虽然六安东城公司提供的22份砂检测报告的检测结果为合格，但其中有19份报告检测机构明确提示仅对送样检测结果负责，六安东城公司应当证明该19份砂样品取自于其所购买的砂，并且其所购买的砂的确用于了案涉工程施工。在不能证明该19份砂样品取自于其所购买砂的情况下，无法排除其用合格的砂送样检测，而事实上施工所用的砂与送样检测的砂不同。因此，在送检砂样品取样程序不符合公知规则的情况下，检测报告根本无法证明六安东城公司的工程合格的主张。工程《监理日志》未记载返工，无法推导出工程没有返工。四方验收报告排除了六安东城公司通过《监理日志》推导其工程合格的可能性，四方验收报告是证明工程不合格的直接证据，《监理日志》是证明工程合格的间接证据，四方验收报告证明力高于《监理日志》。上海港湾公司所提供证据的证明力相较六安东城公司所提供证据的证明力具有了压倒性优势，本案判决未予认定上海港湾公司主张的事实错误。（三）本案判决认定事实不清。1.判决认为《购砂协议》不能证明所购砂子数量，是否用于案涉工程错误。2.判决以没有验收人员签字以及《监理日志》没有记载砂垫层不合格为由未予采信《中间质量验收表》错误，该验收表有验收单位加盖印章应当确认其真实性，且为涉案工程不合格的直接证据，证明力高于《监理日志》。3.判决认为上海港湾公司在2014年1月申请证据保全公证有悖常理错误。上海港湾公司在一审中要求一审法院对案涉工程路基现状进行现场勘验，但一审法院无任何理由予以拒绝，上海港湾公司不得不在公证机关的公证下现场取证。判决认为上海港湾公司提交的(2014)皖池九公证字第719号公证书和《中间质量验收表》证明目的相矛盾错误。上海港湾公司钻探取样的证明目的是，经过上海港湾公司返工，现在道路的砂垫层合格，垫层中已经不存在六安东城公司《购砂协议》中所载明规格的砂，与《中间质量验收表》所记载的内容即六安东城公司施工的垫层不合格相印证。本案判决未予认定六安东城公司工程质量不合格并由上海港湾公司进行了返工错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。

六安东城公司提交意见称：（一）双方当事人存在总分包关系，六安东城公司已经实际履行其作为分包方的工程量和其他义务。（二）六安东城公司所完成的工程不存在任何质量问题，在本案起诉前上海港湾公司始终未对工程质量提出任何异议。1.六安东城公司按照上海港湾公司要求进行施工，对于施工过程中存在的不足之处，六安东城公司均按要求及时纠正，且所用黄砂经检验均为符合要求的中粗砂。2.无论是上海港湾公司还是工程监理机构，在本案起诉前始终未对工程质量提出任何异议。从《监理日志》记载内容看，除在2011年10月20日监理方发现进场砂不符合设计要求，要求上海港湾公司另寻砂源外，之后再未提及进场砂不符合设计要求。且上海港湾公司在其主张的2012年3月25日发现砂垫层质量不合格之后，还于2012年4月通过银行转账方式支付部分工程款，且从未通知六安东城公司整改。甚至在业主方召集的协调会上也未以工程存在质量问题抗辩。直至本案起诉时才提出工程质量不合格的主张，严重违背逻辑和常理。（三）根据《工程洽商记录》、《会议纪要》及监理单位2012年7月10日出具的说明，六安东城公司完成了涉案工程的砂垫层铺设等工作，工程量得到相关方面确认。且本案鉴定结论还存在材料差异，外借土方回填运距有误以及缺项漏项问题，所鉴定的工程造价少于实际工程量。（四）上海港湾公司反诉主张的返工行为及损失根本不存在，其拟证明工程质量不合格的证据彼此矛盾。1.上海港湾公司主张的自2012年3月25日开始的全部砂垫层挖除工作在《监理日志》中没有任何记载，且其主张的返工工程预算书在2012年11月7日即本案起诉后再编制，缺乏可信度。2.上海港湾公司依据《中间质量验收表》主张其挖除砂垫层后回填粗颗粒砂石料并于2012年7月21日进行验收，但其提交的《安徽城建检测科技有限公司细集料试验报告》显示其于2012年10月18日在涉案工程挖出细砂，两份证据相互矛盾。3.上海港湾公司提交的监理方和业主方出具的证明显示开始返工时间为2013年3月28日，验收合格时间为2013年7月21日，与上海港湾公司主张的2012年3月28日至2012年7月21日的返工起止时间相互矛盾，不仅程序违法，内容也无法与《监理日志》印证，显系伪证。2012年3月25日后的《监理日志》均未记载任何关于挖除砂垫层、重填粗颗粒石料或者外运砂石的内容，且《监理日志》显示自2012年1月中旬起上海港湾公司就开始对六安东城公司完成的施工区域进行专利技术阶段的施工。综上，上海港湾公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。

本院认为：（一）关于上海港湾公司反诉所依据的事实举证责任的分配

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。上海港湾公司反诉请求所依据的事实是六安东城公司在实际施工中采取以次充好的方法，采购细砂冒充中粗砂，导致涉案工程全部砂层验收质量不符合设计要求，为此上海港湾公司将全部回填砂垫层挖出运走并重新施工，对上述事实应由上海港湾公司承担举证证明责任。六安东城公司针对上海港湾公司反诉答辩称，其完成的工程不存在质量问题，上海港湾公司在反诉中所称的返工行为在法院依职权调取的《监理日志》中无任何记载，其返工和相关损失根本不存在。六安东城公司虽然亦应对其上述反驳所依据的事实举证证明，但由其承担举证不能的不利后果的前提是，上海港湾公司提交的证据足以证明其反诉请求所依据的事实。

（二）关于上海港湾公司提交的证据能否证明其主张的六安东城公司施工工程质量不合格以及由上海港湾公司进行返工的事实

在本案一审、二审审理期间，为证明六安东城公司采购的砂石不符合要求致使涉案工程不合格以及上海港湾公司进行了返工的事实，上海港湾公司所提供的主要证据有：1.施工图设计文件，证明设计要求50cm厚中粗砂垫底；2.《中间质量验收表》，证明六安东城公司施工质量不合格，砂垫层厚度、规格均不符合设计要求，应当返工；3.《安徽城建监测科技有限公司细集料试验报告》，证明六安东城公司使用的是细砂或特细砂；4.《购砂协议》，证明六安东城公司购买砂的种类与购砂事实以及将购买的砂用于涉案工程；5.购砂收据，证明内容同证据4；6.公证书1份，证明内容同证据4、5；7.会议纪要4份，证明六安东城公司未按照要求施工，工程质量不符合设计要求，上报工程量不实，应当返工；8.情况说明一份，证明上海港湾公司返工的事实，六安东城公司知晓后派人阻止返工，当地派出所出警的事实。在一审法院第一次开庭后，上海港湾公司补充提交了监理单位和业主单位出具的证明，证明六安东城公司施工的砂垫层不符合要求，由上海港湾公司返工挖除，现重新验收合格。

经审查认为，1.《中间质量验收表》所载日期为2012年7月21日，当时六安东城公司已经退场未参与该验收，涉案工程包括上海港湾公司在六安东城公司施工基础上进行的后期施工即将完毕，此时再对于六安东城公司所施工基础工程进行中间质量验收的必要性存疑，且该表所载验收意见除载明工程验收质量不符合设计要求外，还对于上海港湾公司返工原因、时间、施工量、返工所用砂石料等进行详细记载，超出了工程质量验收范围，且无任何其他记载施工情况的材料予以印证，真实性难以认定，不足采信。2.《安徽城建监测科技有限公司细集料试验报告》载明检验样品系于2012年10月18日取自涉案工程，如上海港湾公司所称其已将六安东城公司施工的砂垫层于2012年3月28日至7月21日挖除并返工，该样品应系上海港湾公司自行返工铺垫，而该试验报告证明砂垫层不符合规范要求，与上海港湾公司陈述的返工工程已经验收合格相矛盾，如上海港湾公司所述返工属实，则该检测报告证明上海港湾公司施工所用砂石不合格，与其证明目的相矛盾。3.六安东城公司与钱三信签订的《购砂协议》不足以证明六安东城公司所购砂石的具体施工部位，不足以证明六安东城公司所使用砂石不符合设计规范。4.关于上海港湾公司提交的四份会议纪要，经审查，仅有2011年11月16日会议纪要记载进场砂粗细不均，其他三份会议纪要主要就砂石检测要求、上砂进度等进行协调，四份会议纪要均未明确记载六安东城公司所用砂石不符合设计要求，不足以证明六安东城公司采购的砂石不合格。5.池州市公安局郭港派出所出具的情况说明虽能证明本案双方当事人曾因工程款问题发生纠纷，但不足以证明六安东城公司施工质量不合格以及上海港湾公司进行了返工。

另，上海港湾公司提交了工程监理单位和业主单位出具的《证明》，拟证明其关于六安东城公司施工工程质量不合格并由上海港湾公司进行了返工。经审查，上述《证明》所载明的返工日期为2013年3月28日至2013年7月21日，与上海港湾公司主张的2012年3月28日至2012年7月21日返工时间相差一年，相互矛盾，不足采信。上海港湾公司还提交其挖除砂垫层返工的工程预算书，拟证明其返工损失，但该预算书编制日期为2012年11月7日，系在其所称的返工工程结束之后编制，不合常理，不足采信。上海港湾公司提交安徽省池州市九华公证处制作的（2014）皖池九公证字第719号公证书和合肥工大工程试验检测有限责任公司出具的《土工试验检测报告》，拟证明其进行了返工。经审查，该证据仅能证明上海港湾公司该次送检样品情况，不足以证明上海港湾公司进行了返工。

为反驳上海港湾公司反诉主张，六安东城公司提交了砂石检测报告，证明工程所用砂石合格，上海港湾公司以检测报告仅能证明样品合格为由否定检测报告的证明力，依据不足。《监理日志》是记载每日施工情况（包括施工内容、施工部位、进度和质量情况），人员、设备安排情况，人、机、材料动态控制，监理工作情况及安全事故等其他事项的原始记录。经审查，涉案工程《监理日志》对于上海港湾公司所称工程质量不合格以及进行返工的情况没有任何记载，且《监理日志》还显示在2012年1月之后涉案工程即开始进行铺设真空膜等后续施工，与上海港湾公司的主张不能相互印证。由于上海港湾公司提交的证据不能充分证明其关于六安东城公司工程质量不合格并由上海港湾公司进行了返工的主张，本案一审、二审判决未予支持其反诉请求并无不当，上海港湾公司该项申请再审理由不能成立，本院不予采纳。

此外，本案一审判决作出后，六安东城公司、上海港湾公司均提出上诉，二审法院在庭审中亦将双方作为上诉人。因此，二审判决在当事人基本情况部分，将六安东城公司作为“被上诉人”系笔误，本院予以纠正，该瑕疵并未影响本案实际处理结果。

综上，上海港湾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回上海港湾基础建设（集团）有限公司的再审申请。

审判长侯建军

代理审判员***

代理审判员*阳

二〇一五年七月二十四日

书记员饶赟