某某、贵阳二建工程建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终5228号

上诉人（原审原告）张国仁，男，1959年6月19日生，汉族，住贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：张龙刚，贵州法治时代律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵阳二建工程建设股份有限公司，地址贵阳市南明区西湖巷**。

法定代表人：崔全庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈媛媛，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。

上诉人张国仁因与被上诉人贵阳二建工程建设股份有限公司（以下简称“二建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人张国仁不服贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初6073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年05月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张国仁及其委托诉讼代理人钟英、被上诉人二建公司委托诉讼代理人陈媛媛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人张国仁上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2．本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案所涉工程实际由上诉人张国仁施工完成，上诉人张国仁系本案所涉项目实际施工人。1．虽张国仁社保关系系挂靠在二建公司名下缴纳，但缴纳社保的钱是张国仁自己承担的，在案涉工程从1998年3、4月份签订合同到2000年2月29日对工程进行决算期间，二建公司也未向张国仁支付工资；2.2010年张国仁与美盈公司签订协议，张国仁并无二建公司授权，双方均系独立主体，抵押的金华楼营业用房亦系张国仁使用与管理；3．正是由于张国仁系实际施工人，交纳1200000元管理费以后，对账单上不体现欠管理费，二建公司才同意登报公告“如美盈公司还欠我司款项，我司同意将该款项划入张国仁个人账户”，是具有付款承诺性质的承诺书；4．张国仁提交收据显示交款人是张国仁，张国仁交款后二建公司才同意登报公告将剩余款项划入张国仁名下；5．正是由于张国仁系实际施工人，且与王东签订的协议，二建公司也公告将剩余款项划入张国仁名下，其才会在执行过程中向贵阳市中级人民法院帐户打入近200万元款项；6．因张国仁无资质单独与美盈公司结算，所以案涉工程相关资料结算时均已交付二建公司和美盈公司，二建公司提交的财务凭证上均有张国仁签字亦能说明案涉工程由张国仁实际参与管理。二、本案形式为内部承包，实质符合转包的法律特征，即张国仁以二建公司的名义做工程，所有垫资项目均由张国仁垫资，并向二建公司缴纳7%-9%的管理费，在支付完相关费用人工工资后，剩余款项归张国仁所有。1、从人事关系来看，虽然张国仁的社保关系挂靠在二建公司名下缴纳，但实际上系张国仁自己出资，二建公司在该项目上从未给张国仁发过工资，张国仁也不为二建公司提供劳动，或受其管理；2、从合同的签订、开工、组织、施工、验收、工程款结算来看，均由张国仁借用二建公司的资质组织实施，二建公司未参与实际施工，也未参与项目管理。2010年张国仁与王东签订的协议也能证明，美盈公司一直认定实际施工人和项目管理人都是张国仁；3、张国仁向二建公司缴纳一定管理费，自主经营，独立核算，自负盈亏，二建公司财务人员出具的两份账单能证明张国仁在各项目中向二建公司缴纳管理费；4、从合同履行来看，履行合同权利义务的实际主体是美盈公司和张国仁。张国仁与王东签订的协议中明确载明合同的权利义务主体，甲方是美盈公司，乙方是张国仁，抵押的黔灵西路金华楼的营业用房一直是张国仁在使用和管理。三、张国仁是实际施工人身份，有权以实际施工人身份依照生效仲裁文书主张工程款。四、本案未过诉讼时效，因张国仁无承包工程资质，故一直以二建公司名义承接工程，甚至申请仲裁申请执行均以二建公司名义，整个过程中二建公司并无异议，对已经生效的（2014）云民一初字第681号民事判决书、（2015）黔高民提字第16号民事判决书、（2002）筑仲裁字第04号仲裁裁决书，也无异议。二建公司一直承诺将三案合并执行余款划入张国仁账户，且该三案一直在执行过程中，二建公司在张国仁申请追加其自己为执行申请人之前，一直认可三案合并执行余款划入张国仁账户，故此前张国仁的权利并未受到实际损害。从2019年11月6日贵阳市中级人民法院作出（2019）黔01执异638号执行裁定书之后，张国仁的权利才受到损害，也才知道自己权利受到损害，故其主张权利并未超过诉讼时效。

二建公司辩称，一、张国仁参加美盈项目施工属于职务行为，其非本案适格原告，应当依法驳回起诉。1．根据我方提供的社会保险参保缴费证明及贵阳市人民政府国有资产监督管理委员会出具的《关于对贵阳市第二房屋开发建设公司改制有关事宜的批复》，张国仁基于职工身份转换取得58148.21元的安置费，张国仁在诉状中也自认系二建公司职工身份；2．张国仁不是实际施工人，我方实际履行了施工义务。二建公司就案涉项目累计垫资1007397.24元，张国仁未提供证据证明其购买材料、垫资施工；3.（2002）筑仲裁字第04号裁决书、（2015）黔高民提字第16号判决、（2014）云民一初字第681号判决均证明二建公司系案涉工程施工主体，张国仁从未主张其为实际施工人，其系依职权管理项目，及受二建公司委托代理诉讼案件。如认定本案为非法转包，按照三案相抵，张国仁除支付二建公司管理费外，还应支付3428445元。二、张国仁以实际施工人身份主张工程款，已超过诉讼时效，且已超最长二十年的诉讼时效。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，1999年8月案涉工程竣工验收合格并交付使用，此时系权利受到损害之日；2000年2月29日二建公司与美盈公司达成《贵州美盈房地产开发公司金华楼、宝华楼及工商用房决算》，此时属于应当知道权利被侵害之日，到2002年2月28日2年诉讼时效届满。张国仁2020年5月5日提起诉讼，已超过20年诉讼时效。人民法院应不予保护。三、张国仁主张“《登报公告》即双方约定的付款条件”不能成立。2019年01执异638号执行裁定书明确了2018年8月31日二建公司向贵阳市中级人民法院出具《情况说明》，要求“届时由我公司另行委托员工办理领取手续，务必将执行到的案款转至我公司账户，或者执行到的房产过户到我公司名下”，因此公告所附条件尚未成就时，二建公司已于2018年8月31日撤回授权。同时该执行裁定书明确了“张国仁提交的公告，其内容不明确为二建公司同意转让债权”，张国仁不能基于登报公告向二建公司主张全部款项及损失，二建公司至今未收到美盈公司工程尾款。

张国仁向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款2190000元、工程款欠款利息2729526.37元（利息分段计算，第一阶段为2001年12月31日前的利息，贵阳仲裁委员会已裁决为265846.95元；第二阶段的利息暂以2190000元为基数从2002年1月1日按同期银行贷款利息计算至起诉之日为2463679.42元，计算至还清全部工程款之日止，实际以贵阳仲裁委员会（2002）筑仲裁字第04号裁决书确定的计算方式为准），逾期付款违约金328500元，仲裁阶段律师费40500元、仲裁费33972元，以及上述债务迟延履行期间的债务利息6168908.67元（从2002年3月19日暂计算至起诉之日，至还清全部款项之日止），本案律师费200000元，合计11691407.04元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，张国仁是二建公司职工，二建公司提交的《社会保险参保缴费证明》载明“参保单位名称贵阳二建工程建设股份有限公司，姓名张国仁。缴费起止时间按照不同险种分别从1995年3月、2001年6月、2002年4月、2005年1月、2005年12月至2018年12月”。对此张国仁认可其是二建公司职工的身份，但称二建公司并未发放其2007年改制之前的工资，且上述社保均是自己出钱购买的，二建公司仅为代购。

审理中，张国仁称“我在二建公司是项目经理，由于需要有资质才能对外承包工程，故我们内部约定，所有垫资项目由我垫资，并向公司缴纳7％-9％的管理费。在支付完毕相关费用、个人工资后，多余的钱由我拿走”，二建公司认可张国仁的项目经理身份，但称系按照国家项目经理规范进行管理，项目的盈亏系由二建公司负责，并不由张国仁负责。双方各说不一，未举证证明。

1998年3月13日，贵州美盈房地产开发有限公司（以下简称美盈公司）与贵阳市第二建筑工程公司（后更名为贵阳二建工程建设股份有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定二建公司承建美盈公司的美盈广场金华楼。1998年4月2日，双方又签订《建设工程施工合同》，约定二建公司承建美盈公司的美盈广场宝华楼。1998年3月12日，双方签订《补充协议》，约定宝华楼3#、4#楼，金华楼1#楼的装饰工程由二建公司负责施工。美盈广场金华楼、宝华楼及其附属工程竣工后，双方于2000年2月29日办理了工程决算，三项目工程总金额为7676120.96元。截止2000年3月1日，美盈公司共计支付给二建公司工程款5980000元，尚欠工程款3236120.96元（含质量保证金500000元）。2000年2月29日，美盈公司与二建公司及贵州省高等级公路管理局作出三方《关于解决美盈广场宝华楼、金华楼房屋已交问题的会议纪要》，美盈公司与二建公司签订《协议书》，载明“由于甲方的原因未能按照合同付给工程款，至今尚欠工程款323万元……为确保甲方在2000年9月底以前付清所欠工程款，甲方将宝华楼三楼830平方米的商场、金华楼二楼600平方米的商品房作抵押，每平方米按800元计价，仍由乙方管理”等。

因美盈公司未支付完毕工程款，二建公司遂向贵阳仲裁委员会申请裁决，该会作出（2002）筑仲裁字第04号裁决书，裁决结果为1、美盈公司支付给二建公司工程欠款219万元并支付逾期工程欠款银行利息265846.95元（算至2001年12月31日），若仍不付清，按照合同约定继续计算至欠款付清时止；2、美盈公司支付逾期付款违约金328500元、律师费40500元，仲裁费33972元。

2010年12月15日，美盈公司王东与张国仁签订《协议书》，载明“甲方美盈公司，乙方张国仁，现甲方在黔灵西路金华平方米，一直由乙方使用，现甲乙双方经商定同意，甲方和乙方在金华楼宝华楼工程款结清后，乙方把营业房归还甲方”。

2012年3月5日，美盈公司以二建公司为被告诉至一审法院，请求二建公司将位于贵阳市建筑面积607.8平方米交还美盈公司并赔偿损失4693611元，一审法院作出（2012）云民三初字第207号民事判决，判决二建公司交还房屋并赔偿损失1693611元。二建公司不服，上诉至贵阳市中级人民法院，该院于2012年8月10日作出（2012）筑民终字第1595号民事判决，维持原判。二建公司向省高院申请再审，高院作出（2013）黔高民申322号民事裁定，指令中院再审本案，中院于2014年4月4日作出（2014）筑民再终字第12号民事判决，维持（2012）筑民终字第1595号民事判决。2015年6月2日，高院作出（2015）黔高立民监第3号民事裁定，提审本案，经高院于2015年7月15日作出（2015）黔高民提字第16号民事判决书，查明部分载明“一审法院另查明，2010年12月15日，美盈公司与张国仁签订协议，主要内容为‘甲方美盈公司，乙方张国仁，现甲方在黔灵西路金华平方米，一直由乙方使用，现甲乙双方经商定同意，甲方和乙方在金华楼宝华楼工程款结清后，乙方把营业房归还甲方’”，本院认为部分载明“2010年12月15日双方再次签订协议，美盈公司表示同意将涉诉房屋在其没有还清工程款以前交由二建公司使用。二建公司占有美盈公司房屋完全是基于美盈公司拖欠其工程款一直未获清偿的缘故…”，判决二建公司将位于贵阳市建筑面积607.8平方米交还美盈公司并赔偿损失1880687元。在上述案件的审理过程中，张国仁系二建公司的委托代理人。

2015年6月4日，二建公司在贵阳晚报上刊登公告，载明“我司在贵阳市中级人民法院申请执行贵州美盈房地产开发有限公司建设工程欠款纠纷一案以及云岩区人民法院执行我司返还贵州美盈房地产开发有限公司物业纠纷两个案子（一个已终审，一个已审判）。我司恳请贵阳市中级人民法院协调云岩区人民法院同意将三案合并执行抵扣相关款项后，如美盈房开公司还欠我司款项，我司同意将该款项划入承建该工程项目经理张国仁的个人名下……”

二建公司向贵阳市中级人民法院申请执行（2002）筑仲裁字第04号裁决书期间，该院于2017年10月17日作出（2002）筑执字第100号民事裁定书，裁定“美盈公司将位于美盈广场金华楼二层的商业用房，以第三次流拍价902.4万元抵债给二建公司，二建公司于2017年12月31日前支付给美盈公司1945227元。如到期未给付，将解除金华楼二层的商业用房的查封，将该商业用房返还美盈公司”。美盈公司对该执行裁定不服，向贵阳市中级人民法院提出执行异议，该院于2018年2月5日作出（2017）黔01执异333号执行裁定。美盈公司不服该裁定，向贵州省高级人民法院申请复议，该院作出（2018）黔执复29号执行裁定，将该案发回中院重新审查。该院作出（2018）黔01执异757号执行裁定书，认定仲裁委裁决书主文中“按合同协议继续计息至付清欠款时止”的含义应理解为“2000年《协议书》的合同约定”，并裁定撤销了（2002）筑执字第100号民事裁定书。该裁定书中的1945227元于2017年12月20日从张国仁账户支付至贵阳市中级人民法院账户，后已经返还张国仁。

在执行美盈公司与二建公司建筑工程合同纠纷案件中，张国仁向贵阳市中级人民法院提交申请，要求变更其为申请执行人，该院于2018年1月30日作出（2018）黔01执异281号执行裁定书，载明“张国仁称，自己是二建公司注册正式职工。1998年承包施工美盈房开公司开发的位于云岩区工程。在施工及20年申诉上访过程中，二建公司并未支付和资助过我，包括2017年10月贵院裁决要我补给美盈房开198万元的款，都是我在外面借的钱，而且二建公司已登报说明我在该施工项目上不欠公司一分钱，并同意将开发商所欠工程款及其他赔偿直接付给我本人，故向法院申请将申请执行人二建公司变更为张国仁。二建公司称，美盈公司与我公司返还原物执行一案中，我公司委托张国仁为公司的特别代理人。现因我公司与张国仁房屋租赁合同纠纷一案（2015）南明初字第2964号已在南明区法院申请执行，涉案金额暂计约人民币500万元，张国仁至今未按照生效判决向我公司支付租金及返还房产。我公司作为本案的债权执行人，为避免张国仁私自领取本案执行款或受让执行到的房产，请贵院在该案执行款或者房产强制执行到位后，一定通知我公司，届时我公司另行委托员工办理领取手续。……一审法院认为：二建公司于2015年6月4日在《贵阳晚报》刊登的《公告》，应视为同意转让债权，二建公司与张国仁租赁合同纠纷属另一法律关系，可以另案处理，裁定变更张国仁为本案申请执行人”。二建公司对该裁定不服，向贵州省高级人民法院申请复议。该院于2019年8月5日作出（2019）黔执复106号执行裁定书，裁定撤销289号执行裁定，发回中院重新审查。贵阳市中级人民法院于2019年11月6日作出（2019）黔01执异638号执行裁定书，载明“本案中，张国仁提交的《公告》，其内容不明确为二建公司同意转让债权，且在张国仁提出变更其为申请执行人后，申请执行人明确表示不同意转让，故异议人申请其变更为申请执行人，不符合上述法律规定，……裁定驳回张国仁的异议请求”。

本案审理中，张国仁提交加盖二建公司财务专用章的收据原件两张，分别载明：“2012年2月21日，今收到贵州美盈房地产开发有限公司交来美盈工程尾款197833.32元，交款人张国仁；2012年3月7日，今收到贵州美盈房地产开发有限公司交来美盈工程款1058287.64元，交款人张国仁”。对交纳该1256120.96元的原因，张国仁称“由于美盈公司欠二建公司工程款200余万元，其中100多万元要交给二建公司。我要帮美盈公司将欠二建公司的钱付清，二建公司才同意将法院执行美盈的款给我，所以我就将这120余万元交给二建公司。其中105万元是转账，但时间太久无法提供转账凭证，另19万元是现金支付”。二建公司不予认可该说法，称：“该笔款项是张国仁作为项目经理办理美盈公司付材料款的平账手续，收据原件应在美盈公司处，不知道为何会被张国仁持有”，向一审法院提交财务凭证，证明该收据中的1058287.64元是美盈公司自行购置的材料，作为工程款的组成部分应予抵扣平账。张国仁对该财务凭证的真实性无异议，但称“该款项是我做二建公司的另外一个项目转过来的，由于其他项目是盈利的，但这个项目是我欠了二建公司款，便从其他项目上转过来为了做账平衡”。二建公司并向一审法院提交相关支付凭证，用于证明二建公司对涉案工程项目进行了垫资管理，累计已经垫资1007379.24元。

另，本案审理过程中，张国仁坚持以实际施工人身份起诉二建公司建筑工程施工合同纠纷，并表示不向美盈公司主张权利。另查明，原被告一致认可，美盈公司至今均未给付上述裁决书中的款项。

一审法院认为，对本案争议的焦点问题，一审法院逐一评判如下：一、原告张国仁主张其是实际施工人缺乏证据证明，理由如下：1、从本案查明的事实来看，张国仁系二建公司职工，二建公司虽未提供证据证明向张国仁发放过工资，但不能否认双方存在劳动关系。原被告均称双方未签订任何书面协议，张国仁所称的“我在二建公司是项目经理，由于需要有资质才能对外承包工程，故我们内部约定，所有垫资项目由我垫资，并向公司缴纳7％-9％的管理费。在支付完毕相关费用、个人工资后，多余的钱由我拿走”，二建公司不予承认，张国仁亦未提供证据证明。2、张国仁举证的2010年12月15日美盈公司负责人王东与其签订的协议，用于证明美盈公司实际是与其结算工程款。但在已经生效的（2015）黔高民提字第16号判决书中明确载明“2010年12月15日双方再次签订协议，美盈公司表示同意将涉诉房屋在其没有还清工程款以前交由二建公司使用。二建公司占有美盈公司房屋完全是基于美盈公司拖欠其工程款一直未获清偿的缘故”，表明该协议中的张国仁实际是代表二建公司，张国仁的这一主张不能成立。3、张国仁提交的二建公司的公告中虽有“如美盈房开公司还欠我司款项，我司同意将该款项划入承建该工程项目经理张国仁的个人名下……”的内容，但在贵阳市中级人民法院（2019）黔01执异638号执行裁定书中明确载明“本案中，张国仁提交的《公告》，其内容不明确为二建公司同意转让债权，且在张国仁提出变更其为申请执行人后，申请执行人明确表示不同意转让，故异议人申请其变更为申请执行人，不符合上述法律规定”，并裁定驳回了张国仁的异议请求。且不论是否认定为二建公司同意债权转让，均不能直接证明张国仁是实际施工人的身份。4、本案中原告提交收据两张，用于证明其已经代美盈公司支付给二建公司工程款1256120.96元，从而认为其有权享有二建公司与美盈公司建设工程施工合同中二建公司经仲裁取得的权利。该收据中虽载明交款人是张国仁，但收据是二建公司向贵州美盈房地产开发有限公司出具，该款是否是由张国仁实际出资及出资原因并无确切证据证明，且也与张国仁以实际施工人身份提起的本案诉讼不属同一法律关系。5、二建公司向贵阳市中级人民法院申请执行（2002）筑仲裁字第04号裁决书期间，该院于2017年10月17日作出（2002）筑执字第100号民事裁定书，裁定“美盈公司将位于美盈广场金华楼二层的商业用房，以第三次流拍价902.4万元抵债给二建公司，二建公司于2017年12月31日前支付给美盈公司1945227元。如到期未给付，将解除金华楼二层的商业用房的查封，将该商业用房返还美盈公司”。该裁定书中的1945227元于2017年12月20日从张国仁账户支付至贵阳市中级人民法院账户。后该裁定书被撤销，1945227元已经返还张国仁。张国仁在执行过程中曾交纳该1945227元是为履行二建公司在法律文书中确定的付款义务，但同样不能以此证明其是实际施工人身份。6、张国仁并未提交其持有涉案工程的相关资料的证据，不能证明其对涉案工程进行了实际施工。二、原告张国仁主张其是实际施工人，不符合法律规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”中所指的“实际施工人”这一概念是基于该解释第一条“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”而来，即实际施工人是基于建筑施工合同无效而产生的转承包人、借用资质承包人等人员。现张国仁并未提供证据证明其系独立于发包人美盈公司及承包人二建公司的转承包人或借用资质承包人等，其以实际施工人身份要求二建公司支付工程款不符合法律规定。三、如前所述，张国仁并非实际施工人，也非建筑工程施工合同的合同当事人，无权主张该合同产生的合同权利。原告以建筑工程施工合同法律关系主张美盈公司依照生效仲裁书应支付给二建公司的工程款应归自己所有于法无据。四、本案审理过程中，原告坚持要求按照实际施工人身份，建设工程施工合同法律关系起诉，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新制定举证期限”的规定，本案审理中，已经将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，原告坚持不变更诉讼请求及法律关系性质，人民法院不能违背其处分原则，只能根据当事人主张的法律关系进行审理。其要求按照实际施工人身份，建设工程施工合同法律关系起诉的诉讼请求不能成立。五、二建公司曾在2015年6月4日登报表示将美盈公司尚欠其的款项划入张国仁账户，之后双方一直处于解决纠纷的状态，故本案并未超过诉讼时效，对被告辩称本案已经超过诉讼时效的主张不予采纳。六、原告作为二建公司的项目经理，在二建公司对外签订履行建设工程承包合同及案件执行期间，如存在其垫付了相关款项的情形，可以另行解决。综上，原告的诉讼请求不能成立，应驳回其全部诉讼请求。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张国仁的诉讼请求。案件受理费91948元减半收取45974元免交。

二审期间，张国仁提交二建公司财务胡晓轩、王世琴出具的内部结算单以及（2018）黔01民初1419号民事判决书，拟证明1．张国仁社保系自己缴纳；2．张国仁所涉及的与二建公司的工程均需向二建公司缴纳管理费等费用。二建公司质证称，1．对真实性认可，但1419号民事判决已被高级人民法院撤销。2.根据1419号判决所载内容，付账单是张国仁欠二建公司的管理费，该证据只能证明吴学礼替张国仁收取社保。3．付账单系诉讼期间张国仁取证，系个人行为未取得公司同意。4．胡晓轩签字的付账单与本案无关，王世琴提供的付账单其对象未明确为张国仁，且无结算的意思表示。5．张国仁作为二建公司职工，二建公司根据内部管理规定对张国仁管理的项目部进行考核或者奖惩，不属于法院受案范围。6．张国仁拟证明社保由其个人缴纳但并未提供相关证据，相反我方提供的证据证明张国仁不是挂靠二建公司缴纳社保，双方是合法的劳动关系。

张国仁提供收据一张，拟证明张国仁手下工人的全部社保均由张国仁个人出资缴纳。二建公司质证称，该份证据出具的时间是2019年7月1日，本项目施工时间是在2000年2月29日，该收据不能证明张国仁支付案涉项目的社保费用，张国仁应当举证证明吴学礼在二建公司工作的时间、应缴纳的社保费用。

张国仁提交（2014）云民一初字第681号民事判决书、（2015）黔高民提字第16号民事判决书、（2002）筑仲裁字第04号裁决书，拟证明正是由于张国仁是实际施工人，所以二建公司在张国仁缴纳了相关费用以后进行登报公告，登报内容是上述三案抵消后所剩款项划入张国仁账户。二建公司质证称，1．首先这份登报公告，不视为二建公司同意转让债权；2．如上诉人主张工程款的身份是基于违法转包下的实际施工人身份，二建公司与美盈公司之间的裁决书不当然约束张国仁与二建公司。3．如认定双方系违法转包关系，张国仁应向二建公司支付342万元。

2021年11月29日，张国仁提交美盈公司出具的《证明》，拟证实美盈公司确认其系案涉项目垫资人和实际施工人。二建公司质证称，该份证明形成的时间是本案二审审理期间，证据存疑，且存在以下几个问题：1．内容上看美盈公司曾以原告身份诉请二建公司赔偿损失500万元，在两案中，美盈公司均已自认二建公司是合法的承包主体，张国仁作为代理人代理该案，现美盈公司主张张国仁系实际施工人，明显与前述判决相矛盾，根据禁止反言原则美盈公司出具的证明不能作为认定依据，涉嫌伪证应承担相应法律责任；2．形式上看美盈公司出具的证明从性质上讲为证人证言，该份证据具体经办人签字或者负责人没有签字，没有相关人员出庭接受质证，不符合《民事诉讼法》规定的证据形式要件，不能作为法律关系认定的依据；3．实质上看出具与职权范围无关，张国仁是否为实际施工人应当严格按照法律的规定认定，本案中双方存在劳动关系的情况下，二建公司也履行了资金等义务，张国仁或美盈公司陈述其行为代表个人而非职务行为无任何证据，我们主张张国仁系履行职务行为，也基于张国仁的行为向美盈公司承担相应责任。在美盈公司或张国仁未提供其他证据证明张国仁系实际施工人的情况下，只凭该证据不能达到张国仁的证明目的，不能作为本案张国仁是实际施工人的定案依据。

经本院核实，1998年3月13日及1998年4月2日，美盈公司与二建公司签订的两份《建设工程施工合同》上，均载明张国仁系“乙方驻工地代表”。

2021年4月6日，张国仁授权委托贵州华尔威（三都）律师事务所律师万明鑫、钟英作为本案二审委托诉讼代理人，钟英参与了二审相关诉讼活动。2021年12月22日，张国仁提交《变更诉讼代理人申请》，将本案的委托诉讼代理人贵州华尔威（三都）律师事务所律师万明鑫、钟英，变更为贵州法治时代律师事务所律师张龙刚。

本院经审理查明的其余事实与一审判决一致。

本案事实，有当事人陈述、收据、社保缴纳证明、《登报公告》、判决书等证据在卷佐证，并经庭审质证、核实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、现有证据能否认定张国仁是案涉项目实际施工人；二、张国仁与二建公司之间是否存在转包或挂靠的法律关系。

关于焦点一，张国仁证明其系案涉项目实际施工人的证据主要有4份：

1、2010年12月15日美盈公司负责人王东与张国仁签订的协议，以及2014年4月16日以前金华楼二层部分房屋由张国仁实际控制的事实。

在已经生效的（2015）黔高民提字第16号判决书中明确载明“2010年12月15日双方再次签订协议，美盈公司表示同意将涉诉房屋在其没有还清工程款以前交由二建公司使用。二建公司占有美盈公司房屋完全是基于美盈公司拖欠其工程款一直未获清偿的缘故”，说明该协议中张国仁实际是代表二建公司占有美盈公司房屋，张国仁以此主张其为案涉项目实际施工人不能成立。

2、二建公司的公告中有“如美盈房开公司还欠我司款项，我司同意将该款项划入承建该工程项目经理张国仁的个人名下……”的内容。

因二建公司未明确划款原因，且此后二建公司明确表示“美盈公司与我公司返还原物执行一案中，我公司委托张国仁为公司的特别代理人。现因我公司与张国仁房屋租赁合同纠纷一案（2015）南明初字第2964号已在南明区法院申请执行，涉案金额暂计约人民币500万元，张国仁至今未按照生效判决向我公司支付租金及返还房产。我公司作为本案的债权执行人，为避免张国仁私自领取本案执行款或受让执行到的房产，请贵院在该案执行款或者房产强制执行到位后，一定通知我公司，届时我公司另行委托员工办理领取手续”，该公告亦无法直接证实张国仁为实际施工人。

3、张国仁提交的收据两张，分别载明：“2012年2月21日，今收到贵州美盈房地产开发有限公司交来美盈工程尾款197833.32元，交款人张国仁”；“2012年3月7日，今收到贵州美盈房地产开发有限公司交来美盈工程款1058287.64元，交款人张国仁”。

首先，两笔款项均无实际转账凭证，不能证实由张国仁实际支付及支付原因；其次，二建公司提交财务凭证证明其中一张收据中的1058287.64元是美盈公司自行购置的材料，作为美盈公司应付工程款的组成部分应予抵扣平账；第三，即便收据与转账款项吻合，从收据内容上看，属于美盈公司支付二建公司工程款，也不能直接证实张国仁是实际施工人。

4、贵阳市中级人民法院2017年10月17日作出（2002）筑执字第100号民事裁定书，裁定以房抵债，二建公司于2017年12月31日前支付给美盈公司1945227元。2017年12月20日从张国仁账户支付至贵阳市中级人民法院账户1945227元，后该款项已返还张国仁。张国仁的确做出了履行二建公司在法律文书中承担付款义务的行为，但该行为不能直接证明其系实际施工人。

另外，二建公司提交了其对涉案工程项目进行了垫资管理的凭证累计1007379.24元以及相关诉讼费、律师费凭证。综上，本院认为，现有证据尚不足以证实张国仁是案涉项目实际施工人。

此外，案涉项目相关三案（工程款，腾退房屋、赔偿损失）均由二建公司作为案件当事人参与与美盈公司发生争议的诉讼纠纷，从权利义务相统一的角度来看，享有权利的主体也应与承担义务的主体一致。

关于焦点二，因双方之间并未签订书面合同，张国仁主张双方实质符合转包的法律特征。根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“转包是指承包单位建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”其法律特征为：1、合同主体中的承包方不参与实际施工；2、转包的范围系全部建设工程；3、承包方收取一定的管理费。本案中，案涉工程相关资料及财务凭证均由二建公司提交，没有证据显示二建公司未参与实际施工。张国仁主张其缴纳120万元管理费以后对账单上不体现欠管理费，二建公司才同意登报公告，将美盈项目余款划入张国仁账户。从二建公司财务人员王世琴2010年11月提供的内部对账单来看，仅显示鸿灵商务大厦及公园路商住楼两项目扣管理费9%，而美盈工地扣管理费处数据未填写，不能以此证明管理费已交纳。另外也没有其他证据显示二建公司收取了一定的管理费。如果属于转包关系，二者不应该存在劳动人事关系，但从本案查明的事实看，双方均认可张国仁是二建公司职工，虽然二建公司不能提供发放工资的证据，但从《社会保险参保缴费证明》体现二建公司从1995年即开始为张国仁缴纳社保，双方存在劳动人事关系，故也不符合转包法律关系特征。

张国仁还主张其借用二建公司资质施工。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称的挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”认定一项工程系借用资质承建（挂靠）还是转包，应重点从项目承揽以前实际施工人是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否缴纳保证金，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。本案中，张国仁自述“我在二建公司是项目经理，由于需要资质才能对外承包工程，故我们内部约定，所有垫资项目由我垫资，并向公司缴纳7%-9%的管理费。在支付完毕相关费用个人工资后，多余的钱由我拿走。”但张国仁并未提供证据证明项目承揽以前其与美盈公司存在直接联系，从美盈公司与二建公司签订的两份《建设工程施工合同》来看，张国仁亦并非在乙方代理人处签名，两份合同均仅在“乙方驻工地代表”处载明系张国仁。张国仁主张项目保证金系其缴纳，但收据及财务凭证均显示系二建公司缴纳。张国仁主张其借用二建公司资质承揽项目，向二建公司缴纳管理费，但未能提交双方签订的书面协议，也不能提供已缴纳管理费的相关依据，该主张亦不成立。

即便双方之间形成挂靠关系，一般情况下，挂靠关系中出借资质一方并不负有向借用资质一方支付工程款的义务，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，意味着挂靠的实际施工人不能以借用资质的一方为被告起诉。本案中张国仁主张其系实际施工人，借用二建公司资质承接案涉项目，其以二建公司作为被告起诉，无法得到支持。且本案双方当事人均认可，美盈公司并未支付二建公司裁决书中的款项，故张国仁主张二建公司支付的是二建公司尚未实现的工程款债权，亦无法得到支持。

综上所述，上诉人张国仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用91948元，由上诉人张国仁负担，免于收取。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　妍

审 判 员　　邹爱玲

审 判 员　　邓禹雨

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　　沈祥凤

书 记 员　　夏澳翔