三明市某某房地产开发有限公司、江西浩源建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽04民终927号

上诉人（原审原告）：三明市**房地产开发有限公司，住所地宁化县翠江镇财富花园商住楼10号楼3017-3018号三层。统一社会信用代码91350424077449797L。

法定代表人：巫顺水，经理。

委托诉讼代理人：曾敏杰，福建万天律师事务所执业律师。

上诉人（原审被告）：江西浩源建设集团有限公司（原江西省浩源电力发展有限公司），住所地江西省南昌市青云谱区热心村凯旋国际1栋1号1楼。统一社会信用代码913601045584742805。

法定代表人：陈大洲，董事长。

委托诉讼代理人：龙叔能，福建信海律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：郭兰丹，福建信海律师事务所执业律师。

上诉人（原审被告）：虞小东，男，1968年10月31日出生，汉族，居民，住浙江省乐清市。

委托诉讼代理人：龙叔能，福建信海律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：郭兰丹，福建信海律师事务所执业律师。

上诉人三明市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与上诉人江西浩源建设集团有限公司（以下简称浩源公司）、虞小东建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2020）闽0424民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人曾敏杰，上诉人浩源公司及上诉人虞小东共同的委托诉讼代理人龙叔能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销福建省三明市宁化县人民法院（2020）闽0424民初1924号民事判决，依法改判支持**公司一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由浩源公司及虞小东承担。事实和理由：一、一审判决在事实认定、法律适用上存在严重错误。1.一审判决第13页：“本院认为，因**公司没有提供证据证明其使用浩源公司、虞小东安装的环网柜系浩源公司、虞小东同意。亦没有提供证据证明其有通知浩源公司、虞小东更换环网柜，对此**公司应承担举证不能的法律后果。”以上认定没有任何法律依据，是滥用自由裁量权错误分配举证责任的做法，理由如下：（1）没有任何法律规定或约定**公司使用浩源公司、虞小东安装的环网柜需要经过浩源公司、虞小东同意；更没有法律规定或约定**公司更换环网柜须要通知浩源公司、虞小东。（2）**公司使用浩源公司、虞小东安装的环网柜是否经过浩源公司、虞小东同意以及**公司更换环网柜是否通知浩源公司、虞小东均非造成损失的原因，均非减免浩源公司、虞小东赔偿责任的理由。因此，**公司无须举证证明其使用涉案环网柜经过了浩源公司、虞小东的同意，更无须举证证明其更换环网柜通知了浩源公司、虞小东。退一万步讲，**公司于2017年通过诉讼已明确了使用、更换涉案环网柜的事实并将相关法律文书作为证据提交给一审法院，浩源公司、虞小东、一审法院对此都是明知的，根本无须再通知浩源公司、虞小东。2.一审判决第13页：“但紧急情况解除后，**公司仍使用浩源公司、虞小东安装的环网柜直至2020年5月，并于2019年底自行购买设备委托第三方施工更换环网柜，对此**公司存有过错，亦应承担相应的过错责任。”一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。以上事实认定及法律适用没有任何依据，理由如下：（1）**公司继续使用浩源公司、虞小东安装的环网柜直至2020年5月，并于2019年底自行购买设备委托第三方施工更换环网柜并不属于以上司法解释规定的任一过错情形。（2）**公司继续使用浩源公司、虞小东安装的环网柜直至2020年5月，并于2019年底自行购买设备委托第三方施工更换环网柜并非导致损失发生的原因，**公司对自身损失发生不存在任何过错，无须承担任何责任。（3）**公司继续使用浩源公司、虞小东安装的环网柜是在**公司一再要求浩源公司、虞小东更换、重做无果的基础上的无奈之举，且**公司已全额支付相应的工程款，若要归责其全部责任也均在浩源公司、虞小东。二、一审法院判决在错误适用法律、错误认定过错、错误分配举证责任的基础上作出的裁判必然是错误的。一审判决第14页：“综合考虑双方的过错和各自的责任，酌定浩源公司承担50%的赔偿责任…”是在错误适用法律、错误认定过错、错误分配举证责任的基础上作出的错误认定，在**公司不存在违约且不存在任何过错的情况下判决**公司承担50%的责任没有任何事实和法律依据，其判决结果必然是错误的。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，现根据《民事诉讼法》的规定提起上诉，望在查清事实的基础上依法做出裁判。

浩源公司及虞小东辩称，一、**公司上诉请求改判支持其一审诉讼请求，缺乏事实与法律依据。二、**公司上诉请求撤销一审判决、本案发回重审，浩源公司及虞小东同意撤销一审判决、发回重审，但发回重审后应驳回**公司对浩源公司及虞小东的起诉。三、**公司陈述的事实与理由缺乏依据，请求法庭不予采信。四、其他的意见，详见浩源公司及虞小东的上诉意见及其辩论意见。综上所述，请求法庭驳回**公司提出的“依法改判支持上诉人一审诉讼请求”的上诉请求。

浩源公司上诉请求：一、请求撤销（2020）闽0424民初1924号民事判决；二、驳回三明市**房地产开发有限公司的起诉；三、本案的案件受理费及财产保全费由三明市**房地产开发有限公司负担。事实与理由：一、本案与（2017）闽0424民初1701号案件构成重复诉讼，应驳回**公司的起诉。1.1701号案件的原告与本案的原告均是**公司；1701号案件的被告与本案的被告均是浩源公司、虞小东；1701号案件与本案的诉讼标的均是《**华景小区供电工程施工合同》项下的建设工程施工合同法律关系；1701号案件达成了调解，调解书主文的一、二项“一、三明市**房地产开发有限公司与江西省浩源电力发展有限公司同意解除《**华景小区供电工程施工合同》。二、《**华景小区供电工程施工合同》解除后，江西省浩源电力发展有限公司、虞小东同意一次性给付三明市**房地产开发有限公司270,000元（仅含案外人巫秋滨的工人工资45,000元），此款定于2017年12月25日前付清。此后，三明市**房地产开发有限公司不得再向江西省浩源电力发展有限公司、虞小东主张任何工程款及违约金”证实浩源公司、虞小东向**公司付清27万元后，**公司不得基于任何事由向浩源公司、虞小东主张任何工程款及任何违约金。**公司在本案中的诉讼请求是要求浩源公司、虞小东支付工程更换、重做费用202,902元。即，**公司在本案中的诉讼请求否定了1701号案件的调解主文“此后，三明市**房地产开发有限公司不得再向江西省浩源电力发展有限公司、虞小东主张任何工程款及违约金”可见，本案的当事人与1701号案件的当事人相同，本案的诉讼标的与1701号案件的诉讼标的相同；本案的诉讼请求否定了1701号案件的调解主文。因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”规定，两案构成重复诉讼，应驳回**公司的起诉。2.—审判决认为，“**公司不得再向浩源公司、虞小东主张任何工程款及违约金”的条款与本案损失赔偿请求权是两个独立请求，故本案与1701号案件不构成重复诉讼。浩源公司认为，**公司的本案诉讼请求实质是否定了1701号案件调解主文“**公司不得再向浩源公司、虞小东主张任何工程款及违约金”的条款。且，1701号案件调解主文“**公司不得再向浩源公司、虞小东主张任何工程款及违约金”已经涵盖了**公司不得再主张任何损失赔偿。因此，一审判决对此的说理论证有误。3.**公司在本案一审的两次庭审中均自认在签订1701号民事调解书时，已经发现需要更换环网柜。故，**公司在签订1701号民事调解书时，已经充分考量了环网柜问题。**公司也承诺不得再向浩源公司、虞小东主张任何工程款及违约金。可见，1701号民事调解书已经处理了包含环网柜在内的所有争议问题。该调解协议书具有一揽子解决纠纷的意思表示。**公司再次提起针对环网柜的诉讼，已经属于重复诉讼，应驳回**公司的起诉。二、即便本案与1701号案件不构成重复起诉，**公司的起诉也超过了诉讼时效，应驳回**公司的诉讼请求。虽然**公司在一审庭审中诉称其要求浩源公司、虞小东承担更换环网柜费用是基于浩源公司、虞小东安装的型号不符合电力公司的要求，而不是基于浩源公司、虞小东安装的环网柜质量有问题。但是，从**提交的国网宁化县供电公司营销部出具的《受电工程缺陷整改告知单》内容来看，电力公司要求**公司整改的理由是环网柜质量存在缺陷。**公司陈述其在2017年12月15日签订1701号调解书时，就知晓环网柜需要更换。2018年5月14日，**公司针对环网柜存在缺陷问题，要求赔付更换费用，并提起诉讼，案号为（2018）闽0424民初924号。2018年7月3日，**公司撤回（2018）闽0424民初924号案件的起诉。2020年9月10日，**公司提起本案诉讼。可见，**公司没有在撤回（2018）闽0424民初924号案件后的2年内再次提起诉讼。根据《产品质量法》第四十五条“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。”规定，**公司的本案起诉已经超过了2年诉讼时效，应予以驳回。三、一审判决认定环网柜设备存在缺陷，是错误的。1.**公司认为，环网柜不能通过验收的依据是国网宁化县供电公司营销部出具的《受电工程缺陷整改告知单》。而国网宁化县供电公司营销部出具的《受电工程缺陷整改告知单》没有该公司的法定代表人及整改告知单经办人员的签名，形式不属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正，法释〔2020〕20号）第一百一十五条规定的“证明”，又不属于法定的司法鉴定意见书，亦不是国网宁化县供电公司出具的官方对外文件。因此，国网宁化县供电公司营销部出具的《受电工程缺陷整改告知单》无法证实浩源公司安装的环网柜存在缺陷。**公司以此为据要求浩源公司、虞小东承担更换环网柜的费用缺乏事实与法律依据。2.浩源公司于2017年12月15日将未竣工的工程移交给**公司，宁化供电公司于2018年2月7日对案涉工程进行送电。可见，**公司在使用案涉工程前，工程未经竣工验收，但**公司擅自使用。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）【法释〔2020〕25号】第十四条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，**公司无权再次提出环网柜工程质量不符合约定。3.一审法院以福建省电力有限公司文件闽电生产【2008】455号福建省电力有限公司输变电设备安全“红线”辨识与管理规定作为判定案涉环网柜存在质量缺陷，缺乏法律依据。且**公司没有将此文件作为证据举证的情况下，一审法院擅自援引一个公司的文件规定作为裁判依据，有违法定程序及有失公允。4.一审判决书第9页第1段最后一句“在**华景小区环网柜未更换的情况下，宁化县供电有限公司未向**公司送达书面整改通知而是依据**公司的申请对**华景小区进行了送电，直至2020年5月**公司一致在使用浩源公司、虞小东原来安装的环网柜”证实浩源公司安装的环网柜正常使用了两年半。在这长达两年半的时间，环网柜均未出现缺陷事故。**公司仅凭宁化县供电公司营销部出具的《受电工程缺陷整改告知单》就认为浩源公司安装的环网柜存在缺陷与前述事实不符，也缺乏法律依据。四、假设浩源公司、虞小东负有修理义务，亦无需承担本案的修理费用。**公司没有通知浩源公司需要修复环网柜及其修复的理由。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”规定，**公司应当先行通知**公司修复及修复理由；浩源公司拒绝修理的，方可另行委托他人修复。从在案证据来看，**公司没有通知浩源公司、虞小东修复及修复理由，**公司主张的修复费用应当由其自行承担，无权要求浩源公司、虞小东承担。浩源公司的上述意见符合四川省高级人民法院及河北省高级人民法院的指导意见精神。如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（〔2015〕3号）“31.如何处理发包人提出的工程质量问题？因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，发包人要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按保修的相关规定处理。承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的，所发生的修复费用由发包人自行承担。”《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）“39.因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，发包人能够证明已经履行了通知义务，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减付工程价款的，可以将发包人因修理、返工或重建而支付的费用在工程款中予以扣减。”综上所述，**公司提起本案诉讼系重复起诉，即便构不构成重复起诉，**公司的起诉也超过了诉讼时效；一审判决认定浩源公司安装的环网柜有缺陷，是错误的；即便浩源公司、虞小东有修理义务，但是**公司未先行通知修理的情况下，其擅自委托他人更换，与法律规定相悖，无权要求浩源公司、虞小东承担更换费用。故，**公司的一审诉讼请求缺乏事实与法律依据，应当驳回起诉。请二审法院支持浩源公司的上诉请求。

虞小东的上诉意见和浩源公司一致。

**公司辩称，1.1701号案件与本案不构成重复诉讼，一审判决书已经进行了认定。前诉和后诉的标的是不同，诉讼请求不同，后诉也没有否定前诉的判决结果。2.环网柜质量有问题没有超过诉讼时效，应当适用3年诉讼时效。3.一审认定设备存在缺陷的问题，整改告知单符合证据形式要求，证明不符合标准。告知单是**公司向法院提供的材料，并不是电力公司直接出具给法院的。不论告知单的形式，不影响其效力。4.**公司没有义务通知浩源公司、虞小东。浩源公司、虞小东所提及的两份指导意见与本案情况不同，且并能作为本案定案依据。浩源公司、虞小东提供的型号不符合约定，已经造成违约，**公司可以要求更换，并不是保修。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令浩源公司、虞小东共同赔偿**公司因工程更换、重做费用共计202,902元（其中：施工费用33,820元，设备购置费165,000元，零星费用4082元）；2.本案的诉讼费用、诉讼财产保全费用由浩源公司、虞小东共同承担。

一审法院认定事实：

一、2016年5月6日，**公司与浩源公司的分公司江西省浩源电力发展有限公司赣州分公司（以下简称浩源公司赣州分公司）签订《**华景小区供电工程施工合同》，**公司将**华景小区的供电工程发包给浩源公司赣州分公司施工，合同主要约定：1.工程内容及范围包括：安装采购调试变压器，高低压柜；高低压电力电缆及管线施工；集电表箱及表计采购安装，户表前电缆施工等；2.合同价款及竣工结算：合同价款为总包干价1,663,150元，含图纸设计、审核、包报批、包工、包料、包检测、包验收、包送电、包文明施工等项目，其中所有供电设备的材料数量、质量及种类均需满足甲方使用要求，并且符合供电部门的批复方案及国家有关规范要求，以**公司提出的要求进行，浩源公司赣州分公司必须无条件完成；3.付款方式：**公司拿到经宁化县供电部门审核通过的供电工程安装设计图纸及施工资质审核通过后，须在三天内预付合同总价款的30%给浩源公司赣州分公司，浩源公司赣州分公司主要材料（变压器）进场后，**公司须预付合同总价款30%给浩源公司赣州分公司，工程经当地供电公司有关部门验收合格及送电后，10天内**公司须付清全部余款；4.双方的权利和义务：浩源公司赣州分公司承诺按照合同约定要求进行施工、竣工，并在合同工期内通过供电部门的验收，并送电等。合同签订后，虞小东作为浩源公司赣州分公司的负责人负责现场施工。2016年12月8日浩源公司赣州分公司因总公司经营策略的调整被注销。该工程由浩源公司虞小东继续负责施工。

二、2017年9月14日，**公司因虞小东施工工程未达到约定进度，将浩源公司和虞小东起诉至宁化县人民法院，要求解除**公司与浩源公司赣州分公司签订的《**华景小区供电工程施工合同》，浩源公司、虞小东立即返还**公司多支付的工程合同款550,690元，浩源公司、虞小东立即支付**公司违约金60,000元。在案件审理过程中，双方达成调解协议：**公司与浩源公司同意解除《**华景小区供电工程施工合同》；在《**华景小区供电工程施工合同》解除后，浩源公司、虞小东同意一次性给付**公司270,000元（仅含案外人巫秋滨的工人工资45,000元），此款定于2017年12月25日前付清。此后，**公司不得再向浩源公司、虞小东主张任何工程款及违约金。2017年12月15日，该院作出（2017）闽0424民初1701号民事调解书，该调解协议已履行完毕。

三、《**华景小区供电工程施工合同》解除后，浩源公司、虞小东将**华景小区供电工程移交给了**公司，但双方未就浩源公司、虞小东所安装的电力设备申请相关部门进行验收。2018年1月底，**公司向宁化县供电有限公司申请先行使用浩源公司、虞小东安装的高压电缆分接箱，完成高压送电项目。后得知浩源公司、虞小东安装的高压环网柜型号为XGN，系电网禁用设备，双方引起争议，2018年3月9日，虞小东向**公司出具一份承诺书，承诺：“若因我方提供的高压环网柜导致无法供电，本人愿承担民事责任”。在**华景小区环网柜未更换的情况下，宁化县供电有限公司未向**公司送达书面整改通知而是依**公司的申请对**华景小区进行了送电，直至2020年5月**公司一直在使用浩源公司、虞小东原来安装的环网柜。

四、2018年5月4日，**公司在尚未更换环网柜的情况下将虞小东起诉至宁化县人民法院要求虞小东立即支付更换环网柜款及安装等费用173740元，并将虞小东所有的浙ＣＭ××××小轿车拍卖用于抵偿环网柜款及安装费、诉讼费等费用，而未请求浩源公司、虞小东重新更换和改造环网柜。案件审理过程中，**公司于2018年7月3日以需要继续收集证据为由，向法院申请撤诉，该院于2018年7月9日作出（2018）闽0424民初924号裁定准许**公司撤诉。

五、2019年10月18日，**公司与福建曼库电气有限公司签订《购销合同》一份，**公司向福建曼库电气有限公司购买规格为HSM6-12：VVVV+VVC（PT）的充气柜一套，价格为165,000元，备注：1.201不锈钢，含DTU及光纤，含调试不含现场安装；2.本报价高压元件选用红苏电气、其他选用国优配置。履行地：宁化**华景；供货时间45天。**公司分别于2019年11月3日、12月24日转账给福建曼库电气有限公司合计165,000元。福建曼库电气有限公司开具两张发票号分别为××××70、××××71的销售发票，两张发票金额共计165,000元。

六、2019年11月19日，**公司与三明亿源电力工程建设有限公司签订《三明宁化35KV城关变10KV城南线**#1环网柜改造工程施工合同》一份，约定工程内容：新安装1台（2进4出）环网柜、就位DTU/1台（不含土建部分）；承包方式为包工包料；工程期限：自工程款到位及现场具备安装施工即日起30天内施工结束；工程价款为包干价33,802元。2019年11月29日**公司转账给三明亿源电力工程建设有限公司33,802元。三明亿源电力工程建设有限公司开具一张发票号为12987002的发票，发票金额为33,802元。

七、2020年1月11日，国网宁化县供电公司营销部向**公司出具一份受电工程缺陷整改告知单，告知单载明：经我司相关部门验收，发现**华景原施工安装的**环网柜（型号：XGN）该设备开关防爆、防误功能不符合要求，属电网红线设备。根据我司运维部门要求，开发建设单位需将此环网柜更换为符合要求的柜型，再办理后续相关事宜。

八、2020年9月25日，**公司向本院申请财产保全并缴纳了财产保全申请费1535元。该院于2020年9月25日作出（2020）闽0424民初1924号民事裁定书并冻结了浩源公司银行账户存款202,902元。

一审法院认为：

一、**公司对浩源公司、虞小东的起诉是否构成重复起诉

**公司要求浩源公司、虞小东共同赔偿因工程设备更换、重做费用属于损失赔偿请求权。（2017）闽0424民初1701号民事调解书载明“**公司不得再向浩源公司、虞小东主张任何工程款及违约金”的条款与本案诉讼请求不同，工程款及违约金请求权和损失赔偿请求权是两个独立的请求权，因此本案不构成重复诉讼。

二、**公司对浩源公司、虞小东的起诉是否超过诉讼时效

本案为建设工程施工合同纠纷，并不适用《中华人民共和国产品质量法》第四十五条“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算”的规定，而应适用三年的诉讼时效，2018年5月14日，**公司针对环网柜存在缺陷问题提起过要求赔偿的诉讼，并于2020年9月10日再次提起本案诉讼，并未超过三年的诉讼时效期。

三、浩源公司安装的环网柜设备是否存在问题，需要更换

根据《**华景小区供电工程施工合同》的约定，“浩源公司赣州分公司承诺按照合同约定要求进行施工、竣工，并在合同工期内通过供电部门的验收，并送电”。国网宁化县供电公司营销部出具的《受电工程缺陷整改告知单》载明：**华景原施工安装的环网柜（型号：XGN）该设备开关防爆、防误功能不符合要求，属电网红线设备，需将此环网柜更换。一审法院认为，国网宁化县供电公司是供电领域专门部门，其作出的告知书，内容专业、客观，证实了案涉环网柜的事实，该证据来源合法，内容客观真实，与本案待证事实之间具有关联性，予以采信。根据福建省电力有限公司文件闽电生产[2008]455号福建省电力有限公司输变电设备安全“红线”辨识与管理规定可知，福建省电力有限公司已经于2008年将XGN-35型号的开关柜列为“红线”预警设备，所以并不存在以2020年的标准对浩源公司、虞小东于2017年安装的环网柜进行评价。故，该院确认浩源公司安装的环网柜设备不符合《**华景小区供电工程施工合同》中浩源公司赣州分公司承诺的“通过供电部门的验收”的约定，因此需要更换。

四、浩源公司、虞小东是否应承担**公司更换环网柜设备所造成损失

**公司与浩源公司赣州分公司签订的《**华景小区供电工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。浩源公司赣州分公司是浩源公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。浩源公司赣州分公司注销后，该工程由总公司浩源公司接管，2017年12月**公司与浩源公司双方协商解除了合同，合同虽然已经解除，但合同各当事人仍应为合同有效期内实施的民事行为承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故，浩源公司应承担**公司更换环网柜所产生的损失。浩源公司关于**华景小区供电工程系虞小东个人承包，责任由虞小东个人承担的辩解，不予采纳。浩源公司提供不符合供电部门验收标准的红线设备导致**公司对环网柜设备进行重新更换，造成**公司损失，对此，浩源公司存有过错，应承担赔偿损失的责任。虞小东向**公司承诺：“若因我方提供的高压环网柜导致无法供电，本人愿承担民事责任”承诺内容较为明确，属于债务加入，虞小东应在其承诺范围内向**公司承担因更换环网柜所造成的损失，虞小东辩称承诺书是在被**公司相关人员胁迫的状态下做出的，不是其真实意思表示，但未提供相关的证据予以证明，其辩称的观点不予采纳。虞小东关于**公司擅自使用未竣工验收的案涉工程，故无权以环网柜工程质量不符合约定要求主张权利和**公司没有通知浩源公司、虞小东修复及修复理由，**公司主张的修复费用应当由其自行承担的辩解。一审法院认为，因**公司没有提供证据证明其使用浩源公司、虞小东安装的环网柜系浩源公司、虞小东同意，亦没有提供证据证明其有通知浩源公司、虞小东更换环网柜，对此**公司应承担举证不能的法律后果。**公司在发现环网柜属于红线设备后，在虞小东承诺：“若因我方提供的高压环网柜导致无法供电，本人愿承担民事责任”的情况下，为解决小区住户春节用电，减少损失，申请供电部门准许其使用浩源公司、虞小东安装的环网柜，是应急处理办法。但紧急情况解除后，**公司仍使用浩源公司、虞小东安装的环网柜直至2020年5月，并于2019年底自行购买设备委托第三方施工更换环网柜，对此**公司存有过错，亦应承担相应的过错责任。

五、**公司因更换环网柜所造成损失的数额认定

对于165,000元的设备购置费和33,820元的施工费用有相应的购销合同、施工合同与增值税普通发票及转账凭证相互印证，且不违反日常交易习惯，予以认定。对于4,082元的零星费用，因**公司未提供证据证明该费用系更换环网柜所产生的费用，故不予采信。确认**公司因更换环网柜所产生的费用金额为198,820元。

综上所述，**公司与浩源公司、虞小东建设工程施工合同纠纷一案，不构成重复诉讼，亦未超过诉讼时效。**公司与浩源公司赣州分公司签订的《**华景小区供电工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。赣州分公司注销后，其工程由其总公司浩源公司接管，浩源公司提供不符合供电部门验收标准的红线设备导致**公司对环网柜设备进行重新更换，造成**公司损失，浩源公司应承担赔偿损失的责任。虞小东向**公司承诺：“若因我方提供的高压环网柜导致无法供电，本人愿承担民事责任”，属于债务加入，故虞小东应对**公司重新更换环网柜的损失赔偿承担连带责任。**公司要求浩源公司、虞小东赔偿因工程更换、重做费用共202,902元的诉讼请求，因该202,902元中的4,082元的零星费用，**公司未举证系更换环网柜所产生的费用，不予支持。对**公司更换环网柜设备所产生的费用确定为198,820元。综合考虑双方的过错和各自的责任，酌定浩源公司承担50%的赔偿责任即99，410元。**公司要求浩源公司、虞小东承担财产保全申请费的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条第（二）项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、江西浩源建设集团有限公司应在判决生效之日起十五日内赔偿三明市**房地产开发有限公司损失99，410元；二、虞小东对上述损失承担连带赔偿责任；三、财产保全申请费1，535元，由江西浩源建设集团有限公司、虞小东负担；四、驳回三明市**房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4344元，由三明市**房地产开发有限公司负担2172元，由江西浩源建设集团有限公司、虞小东负担2172元。

二审中，**公司对一审判决认定事实中“直至2020年5月**公司一直在使用浩源公司、虞小东原来安装的环网柜”有异议，认为**公司是迫于无奈临时使用，且经过宁化电力公司的同意。**公司对一审判决认定的其余事实无异议。浩源公司及虞小东对一审判决认定的以下事实有异议：1.对“2017年9月14日，**公司因虞小东施工工程未达到约定进度，将浩源公司和虞小东诉至宁化县人民法院”有异议，没有生效法律文书认定虞小东施工工程未达到约定进度；2.对“后得知浩源公司、虞小东安装的高压环网柜型号为XGN，系电网禁用设备，双方引发争议”有异议，**公司在解决（2017）闽0424民初1701号时，其自认认为其明知环网柜有问题、需要更换；3.对一审判决所提到的承诺书有异议；4.对“2020年1月11日……再办理后续相关事宜”有异议。浩源公司及虞小东对一审判决认定的其他事实没有异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审中，**公司向本院提交了以下证据：第一组：零星结算单、发票、客户收付款入账通知，拟证实4082元就是案涉的环网柜改造工程的费用；第二组：文件，进一步证明浩源公司和虞小东提供的环网柜；第三组，民事诉状及裁定书，进一步证明已经通知浩源公司及虞小东更换，且出具了承诺书，还进行了调解。浩源公司及虞小东质证意见：1.零星结算单，对证据的真实性、关联性及证明对象都有异议。其一，该证据的施工费与发票金额、转账金额不相吻合，无法证实该证据的真实性。其二，该证据无法体现出与本案存在关联性。2.发票，对证据的真实性没有异议，但是对关联性和证明对象有异议。该发票无法证明零星工程就是案涉的环网柜改造工程。3.客户收付款入账通知，对证据的表面真实性没有异议，但是对关联性及证明对象有异议。该证据无法证明4082元就是案涉的环网柜改造工程的费用。4.对第二组：文件，对证据的真实性、关联性及证明对象都有异议。（1）**公司没有提交证据原件，且也上网查询不到、核实不了该证据的真实性和有效性。因此，对该证据的真实性有异议。（2）假设闽电生产（2008）455号文件内容属实，但是该文件不属于国家标准。因此，根据《**华景小区供电工程施工合同》第三条“工程质量标准为合格”第四条“所有的供电设备的材料数量、质量、种类均需满足甲方使用要求，并且符合供电部门的批复方案及国家有关规范要求。”约定，闽电生产（2008）455号文件不适用于本案。（3）闽电生产（2008）455号文件建议将XGN-35纳入红线设备范围。但是其安装的高压环网柜的型号XGN。因此，其安装的XGN环网柜不属于红线设备。**公司以闽电生产（2008）455号文件将XGN环网柜纳入红线设备为由要求更换缺乏依据。（4）闽电生产（2008）455号文件是2008年5月13日出台的，其安装的环网柜是2017年采购的。两者时隔9年，产品早已更新换代。因此，在没有对其安装的环网柜质量进行鉴定的情况下，宁化县供电公司的营销部就草率认定其安装的环网柜属于红线设备是错误的。**公司认为其安装的环网柜型号不符合约定，但是实际没有具体约定型号。5.对第三组证据，对证据的表面真实性没有异议，但是对**公司的证明对象有异议。该证据不能证明**公司没有修理、更换的通知义务。**公司已经撤诉，是否需要后续修理、更换环柜，其不清楚。且事后**公司也从未通知其修理、更换环网柜。本院认为，浩源公司及虞小东对**公司提供的发票、客户收付款入账通知的真实性无异议，入账通知的附言为电力环网柜改造，该发票及入账通知能与零星结算单相互印证，可以证实案涉的环网柜改造工程的零星费用为4082元的事实。浩源公司及虞小东对**公司提供的其他证据亦进行了质证，本院将结合本案的其他事实和证据予以综合认定。浩源公司及虞小东在二审中未提交新证据。

本院认为，一、构成重复起诉有三种情形：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。本案中，**公司要求浩源公司、虞小东共同赔偿因工程设备更换、重做费用，诉讼请求为财产损失赔偿，而（2017）闽0424民初1701号一案中的诉讼请求为支付工程款及违约金，前诉与后诉的诉讼请求不同，不构成重复起诉。二、本案为建设工程施工合同纠纷，应适用三年的诉讼时效。2018年5月14日，**公司针对环网柜存在缺陷问题提起过要求赔偿的诉讼，并于2020年9月10日再次提起本案诉讼，并未超过三年的诉讼时效期。三、《**华景小区供电工程施工合同》第七条约定：“浩源公司赣州分公司承诺按照合同约定要求进行施工、竣工，并在合同工期内通过供电部门的验收，并送电”。该合同第五条亦约定：“工程经当地供电公司有关部门验收合格及送电，10天内甲方须付清全部余款”。国网宁化县供电公司为当地的供电部门，其并未对浩源公司及虞小东安装的型号为XGN的高压环网柜进行验收，而国网宁化县供电公司营销部出具的《受电工程缺陷整改告知单》载明：**华景原施工安装的环网柜（型号：XGN）该设备开关防爆、防误功能不符合要求，属电网红线设备，需将此环网柜更换。因此，浩源公司及虞小东安装XGN型号的高压环网柜不符合《**华景小区供电工程施工合同》约定的质量标准，应当进行更换。四、因为浩源公司及虞小东提供的高压环网柜不符合合同约定的质量标准，应当进行重作或更换。但**公司在发现环网柜属于红线设备，且在小区住户春节用电等紧急情况解除后，仍使用浩源公司、虞小东安装的环网柜直至2020年5月，并于2019年底，未与浩源公司及虞小东协商解决的情况下，自行购买设备委托第三方施工更换环网柜，对此**公司存有过错，亦应承担相应的过错责任。一审判决认定由浩源公司及**公司各自承担50%的责任，并无不当。五、如前所述，**公司在二审中提供的发票、客户收付款入账通知能与零星结算单相互印证，可以证实案涉的环网柜改造工程的零星费用为4,082元的事实。因此，确认**公司因更换环网柜所产生的费用金额为202,902元。因此，浩源公司、虞小东应承担的赔偿责任金额为101,451元。六、一审中，**公司申请冻结浩源公司银行存款202,902元，并缴纳诉讼保全费1,535元，因本案确定浩源公司、虞小东应承担的50%的赔偿责任，因此财产保全费应按比例各自分担。

综上所述，**公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；浩源公司、虞小东的上诉请求部分成立，亦应予部分支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省宁化县人民法院（2020）闽0424民初1924号民事判决；

二、江西浩源建设集团有限公司应在本判决生效之日起十五日内赔偿三明市**房地产开发有限公司损失101,451元；

三、虞小东对上述损失承担连带赔偿责任；

四、一审财产保全申请费1535元，由江西浩源建设集团有限公司、虞小东负担767.5元，由三明市**房地产开发有限公司负担767.5元；

五、驳回三明市**房地产开发有限公司其他诉讼请求；

六、驳回三明市**房地产开发有限公司其他上诉请求；

七、驳回江西浩源建设集团有限公司、虞小东其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4344元，由三明市**房地产开发有限公司负担2172元，由江西浩源建设集团有限公司、虞小东负担2172元。

二审案件受理费4344元，由三明市**房地产开发有限公司负担2172元，由江西浩源建设集团有限公司、虞小东负担2172元。

本判决为终审判决。

审判长　　张丽伟

审判员　　吴树辉

审判员　　林炬火

二〇二一年八月二十七日

书记员　　陈玉麒

附：本判决所依据的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。