某某与大连西科姆电子安全有限公司劳动争议一审民事判决书

大连市西岗区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽0203民初5574号

原告（并案被告）**，男，1981年10月31日生，汉族，大连西科姆电子安全有限公司员工，住大连市沙河口区。

委托代理人赵明、彭程，辽宁裕景律师事务所律师。

被告（并案原告）大连西科姆电子安全有限公司，住所地大连经济技术开发区金马路128栋-9-4号。

法定代表人马学红，该公司董事长。

委托代理人姜岩、张娜（实习律师），辽宁东亚律师事务所律师。

原告**与被告大连西科姆电子安全有限公司劳动争议纠纷两案，因当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向本院起诉，本院将（2018）辽0203民初5574、5727号两案并案审理，双方当事人互为原被告，一并作出裁决。该两案本院受理后，依法适用普通程序，于2018年12月13日公开开庭进行了审理。原告**及其委托代理人赵明、彭程，被告大连西科姆电子安全有限公司委托代理人姜岩、张娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告于2006年1月到被告处工作。在职期间，被告未按照相关工资规定支付加班工资。在劳动仲裁庭审过程中，被告认可原告存在加班事实，被告仅以原告工资组成中的极小部分的“基本给”作为加班费计算基数。根据相关法律的规定，加班费数应为劳动者本人正常工作应得的工资作为基数计算，原告不服仲裁裁决，故原告诉至法院，请求判令：被告支付2006年1月至2015年6月前克扣的加班费50000元。

被告诉称并针对原告的诉讼请求辩称，不同意原告的诉讼请求。原告应当对加班事实进行举证，不能完成举证责任的话，应当承担举证不能的法律结果。原告于2006年2月1日到被告处工作，原、被告签订《劳动合同书》，双方约定工作岗位是业务部岗位，第十一条约定“甲方依法制定的《就业规则》包括今后对《就业规则》的修改部分，是本劳动合同不可分割的组成部分”。2008年2月1日，原、被告续签《劳动合同书》，约定工作岗位业务部岗位，第四十二条中约定“1.其他未约定事项按甲方依法制定的《就业规则》执行。2.在甲乙双方履行本劳动合同过程中，甲方因拓展业务需要，有时会中途调整乙方的工作岗位，对此乙方愿意服从甲方的安排。”被告单位现行的《就业规则》第十三条规定“公司根据招收计划，安排新录用人员在指定的岗位工作。但是，随着业务的发展需要以及员工个人能力、业绩的变化，公司将对其职务、岗位、工作内容进行随时调整。在工作期间，员工必须听从岗位管理人员以及公司管理人员的指令。”2015年2月9日原告出具《承诺书》：“本人承诺在大连西科姆电子安全有限公司就职期间，认真阅读并严格遵守公司制定的各项规章制度，如现行的《职工守则》、《就业规则》以及日常发表的《通知》、《通告》内容及规定。如有违反，按上述有关规定执行。”原告从2006年入职后一直在业务部门岗位工作。2015年被调入营业部工作。2018年，被告根据市场经济状况以及经营管理需要，于7月19日通知原告返回业务部门工作时，原告却以未与其协商为由不同意对其调岗。被告多次以口头及书面形式向其阐明原因，但原告始终不予认可，并于2018年8月9日申请劳动仲裁。大连市劳动仲裁委以被告不同意变更劳动合同中约定的工作岗位，双方未协商一致为由，裁决被告恢复原告营业部岗位工作。现**已经被列入失信被执行人名单，从事务方面也不适合在营运部门工作。故诉至法院，请求判令：不予恢复原告经营部岗位工作。

原告针对被告的诉讼请求辩称，不同意被告的诉讼请求。1、依据劳动法及劳动合同法第35条规定，单位与劳动者协商一致才能变更合同内容，这个条款是因为用人单位作为强势一方，双方的合同性质不属于平等民事主体之间的民事合同，所以才要用法律限制条件的条款保护劳动者的法定知情权、协商权和合同变更权。2、关于劳动合同24条明显违法，系单方提供的强制性格式条款，这一条款对于业务部乃至所有的员工合同当中都存在，很明显这个合同是用人单位为免除自己的法定义务以及法定职责所订立的违法且不平等的条款，不是双方自愿达成的意思表示。3、劳动者有证据证明在当初2015年由业务部调至营业部是有协商的过程，并且履行了公司调职的程序，也即证明公司在仲裁庭审以及本次庭审当中所说的自主调整工作部门，这一观点与企业内部的流程是矛盾的，公司的说法是在完全为诉讼所作的辩解。4、被告本次调岗，通过书面函件的形式以及仲裁庭审的自认主要也两点原因。一是根据劳动合同第42条。二是单位自主经营范畴，也就是单位自主有权决定调岗的前提是拓展业务需要，因此，对于2018年7月19日的这次调岗行为，调岗的原因、调岗的依据及理由都已经固定了，法庭应按照这两点进行审理。同时，被告在诉状当中所提及的就业规则，在此前从未提及过，调岗当时不是依据这个规则，不能以今天法院开庭，而且事后长达五个月的理由来维护2018年8月的企业决定。另外，在仲裁笔录第4页，仲裁员明确询问公司在《员工职员守则》、《就业规则》当中对于劳动合同第42条的调岗事宜有无约定，公司陈述没有。因此，公司今天所提供的规章制度是后追加和编造的，不能作为其调岗的制度性的依据。

经审理查明，2006年2月27日，原、被告签订《劳动合同书》，约定原告在业务岗位工作，劳动合同期限自2006年2月1日至2007年1月31日，后续签至2008年1月31日。合同第十一条约定“甲方依法制定的《就业规则》包括今后对《就业规则》的修改部分，是本劳动合同不可分割的组成部分”，该处仅有被告法人印章，无原告签字。2008年2月1日，原、被告重新签订《劳动合同书》，约定原告在业务岗位，从事业务服务工作，劳动合同期限自2008年2月1日至2009年1月31日，后续签至2015年1月31日止，2015年2月9日续签时，变更为无固定期限劳动合同。合同第四十二条中约定“1.其他未约定事项按甲方依法制定的《就业规则》执行。2.在甲乙双方履行本劳动合同过程中，甲方因拓展业务需要，有时会中途调整乙方的工作岗位，对此乙方愿意服从甲方的安排。”该处仅有被告法人印章，无原告签字。被告为原告缴纳社会保险。

原告从2006年入职至2008年1月期间在业务部下属的巡查岗位工作，2008年1月至2015年期间原告在业务部下属管制中心岗位工作。2015年因被告营业需要营业部扩招，原告申请到营业部工作，2015年5月至2018年7月19日，原告在营业部工作。2018年7月19日，被告向原告发出《通知》，要求原告于2018年7月20日早8点到业务本部找段敬伟部长报到，将原告安排返回业务部工作。原告于当日签收该《通知》并表示“不同意”。当日，被告向原告做出《关于**调岗异议的回复》，告知原告调岗系根据公司经营需要，双方在劳动合同书中已约定公司可以根据工作需要安排工作，在签订合同时约定岗位为业务部，且原告亦承诺遵守公司各项规章制度，故通知原告到业务部报到。原告于当日签收。2018年7月27日，原告委托律师向被告发出《律师函》，再次明确拒绝被申请人调整工作岗位。2018年8月1日，被告向原告出具《关于《律师函》的回复》。原告调岗前在营业部从事营业员工作，主要负责对客户销售公司产品的服务，工资标准为基本工资＋营业提成，平均工资为3391元。业务部实行倒班制，工资标准为基本工资＋加班工资，业务部平均工资为3598元。原告提供2014年5月至2015年5月考勤表显示存在加班，原、被告均认可被告按照原告基本给作为基数给原告已发放了加班费。

被告提供的《就业规则》第十三条规定：“公司根据招收计划，安排新录用人员在指定的岗位工作。但是，随着业务的发展需要以及员工个人能力、业绩的变化，公司将对其职务、岗位、工作内容进行随时调整。在工作期间，员工必须听从岗位管理人员以及公司管理人员的指令。”第三十六条规定：“加班津贴计算基数按照基本给确定。”2015年2月9日，原告出具《承诺书》：“本人承诺在大连西科姆电子安全有限公司就职期间，认真阅读并严格遵守公司制定的各项规章制度，如现行的《职工守则》、《就业规则》以及日常发表的《通知》、《通告》内容及规定。如有违反，按上述有关规定执行。”

另查，2005年1月1日起大连市最低工资标准调整为450元，2006年8月1日起大连市最低工资标准调整为600元，2007年12月20日起大连市最低工资标准调整为700元，2010年7月10日起大连市最低工资标准调整为900元，2011年4月1日起大连市最低工资标准调整为1100元，2013年7月1日起大连市最低工资标准调整为1300元，2016年1月1日起大连市最低工资标准调整为1530元。被告以基本给1495元作为计算原告加班工资的基数，该计算基数不低于2006年1月至2015年6月期间的大连市最低工资标准。

2018年8月9日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认被告2018年7月19日调岗决定通知无效，恢复原告在营业部一科业务员的原岗位工作；被告支付2006年1月至2015年6月前克扣的加班费50000元。2018年10月22日，该仲裁委员会作出裁决，裁决：一、被告恢复原告营业部岗位工作；二、驳回原告的其他仲裁请求。对此，原、被告均不服，向本院提起诉讼。

本院所确认的上述事实，有原告提供的通知、关于**调岗异议的回复、律师函、关于律师函的回复、仲裁裁决书及庭审笔录、考勤表、社保缴费证明，被告提供的仲裁裁决书、业务介绍、劳动合同书、就业规则、承诺书、通知、关于**调岗异议的回复、律师函、关于律师函的回复、工资比较表、失信被执行人名单及双方当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为，关于是否恢复原告营业部岗位，用人单位根据生产经营的需要，在不违反法律的情况下，根据单位的规章制度和双方之间签订的劳动合同，可以对劳动者的工作岗位进行调整。在劳动合同履行期间，用人单位依照法定程序制定并向原告公示的规章制度可以作为审理劳动争议的依据。被告提供的证据可以证明《就业规则》依法制定，原告在《承诺书》写明愿意遵守《就业规则》的规定，可以认定原告知晓该制度的内容。在不损害劳动者基本权益的前提下，应允许用人单位自由行使经营和用工自主权，故对被告根据经营需要调整原告岗位到业务部，主张不予恢复原告营业部岗位工作的请求，本院予以支持。

关于加班费，原、被告对加班费的计算基数存在争议，本案中，原告提供的2014年5月至2015年5月考勤表显示原告存在加班的事实，原告认为被告仅按照原告工资中“基本给”作为基数发放加班费，少支付了加班费，应以实际发放工资的数额作为基数计算加班费。在被告提供《就业规则》中第三十六条规定：“加班津贴计算基数按照基本给确定。”原告亦出具《承诺书》对《就业规则》予以认可，原告未能举证证明上述条款属于无效条款，该约定对双方具有约束力，被告按约以基本给为计发基数，且该计算基数不低于2006年1月至2015年6月期间的大连市最低工资标准，不违反法律规定，故对原告主张被告应支付按工资总额作为加班费基数加班费差额的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条，判决如下：

一、被告（原告）大连西科姆电子安全有限公司于本判决书生效之日起十日不予恢复原告（被告）**营业部岗位工作。

二、驳回原告（被告）**的诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费20元（原，被告各预交10元），由原告（被告）**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，按不服部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

申请执行期限为二年。

审　判　长　　陈　佩

人民陪审员　　曲棉枝

人民陪审员　　闫素菊

二〇一九年四月十八日

书　记　员　　陈慧宁