**、大连西科姆电子安全有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终5939号

上诉人（原审原告、并案被告）：**，男，1981年10月31日生，汉族，大连西科姆电子安全有限公司员工，住大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：都乐，辽宁裕景律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵明，辽宁裕景律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、并案原告）：大连西科姆电子安全有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区金马路128栋-13-3号。

法定代表人：马学红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜岩，辽宁东亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张娜，辽宁东亚律师事务所（实习）律师。

上诉人**与被上诉人大连西科姆电子安全有限公司（以下简称西科姆公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初5574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.请求法院判令撤销西岗区人民法院（2018）辽0203民初5574号民事判决书，依法改判支持上诉人的上诉请求，判令恢复上诉人营业部岗位工作的诉求及被上诉人支付少支付的加班费50000元；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2006年1月到被上诉人处工作，被上诉人在2006年1月至2015年6月期间克扣上诉人加班费。依据考勤记录、调取照片、加班时间统计等证据，证明存在加班事实。依据工资条、社会保险缴纳证明等证据，证明工资组成的稳定工资包括基本给、职能给、业务给三大项。被上诉人给付上诉人的加班费仅按基本给基数支付，而事假扣发工资以基本给、职能给、业务给三项合计为基数，属于违法，严重损害上诉人的利益。依据《辽宁省工资支付规定》第二十二条规定，“计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定”，所以在计算上诉人加班费时，被上诉人仅以基本给为基数进行计算加班工资严重损害了上诉人作为劳动者的合法权益。对于调岗问题，被上诉人违法调动，应当恢复上诉人营业部岗位的工作。综上，原一审判决认定事实错误、适用法律不当，上诉人**的诉求合理有据，应该得到支持，请求贵院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人西科姆公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。具体答辩意见：一、关于加班工资的上诉请求，加班工资的争议焦点就是加班工资的计算基数，到底应该以哪部分工资为准，被上诉人认为采用基本给作为加班工资计算基数是正确的；二、关于恢复营业部岗位工作的上诉请求：1.在双方订立的《劳动合同书》以及《就业规则》中针对调岗事宜都有相应的规定和约定，员工有义务服从公司或岗位管理人员的安排；2.因为企业在经营过程中自担商业风险，因此本案的岗位调动属于企业行使用工自主权的范畴；3.对于上诉人来说，调岗之后的工资收入高于调岗之前，调岗的行为也不具有惩罚性及侮辱性，本次调岗行为没有损害上诉人的切身利益。4.上诉人已经被人民法院列入失信被执行人名单中，而被上诉人的工作性质是向客户提供安全保卫工作的，所以上诉人的这种状态更加不适合返回营业部工作。

**向一审法院起诉请求：判令被告支付2006年1月至2015年6月期间少支付的加班费50000元。

西科姆公司向一审法院起诉请求：不予恢复原告经营部岗位工作。

一审法院认定事实：2006年2月27日，原、被告签订《劳动合同书》，约定原告在业务岗位工作，劳动合同期限自2006年2月1日至2007年1月31日，后续签至2008年1月31日。合同第十一条约定“甲方依法制定的《就业规则》包括今后对《就业规则》的修改部分，是本劳动合同不可分割的组成部分”，该处仅有被告法人印章，无原告签字。2008年2月1日，原、被告重新签订《劳动合同书》，约定原告在业务岗位，从事业务服务工作，劳动合同期限自2008年2月1日至2009年1月31日，后续签至2015年1月31日止，2015年2月9日续签时，变更为无固定期限劳动合同。合同第四十二条中约定“1.其他未约定事项按甲方依法制定的《就业规则》执行。2.在甲乙双方履行本劳动合同过程中，甲方因拓展业务需要，有时会中途调整乙方的工作岗位，对此乙方愿意服从甲方的安排。”该处仅有被告法人印章，无原告签字。被告为原告缴纳社会保险。原告从2006年入职至2008年1月期间在业务部下属的巡查岗位工作，2008年1月至2015年期间原告在业务部下属管制中心岗位工作。2015年因被告营业需要营业部扩招，原告申请到营业部工作，2015年5月至2018年7月19日，原告在营业部工作。2018年7月19日，被告向原告发出《通知》，要求原告于2018年7月20日早8点到业务本部找段敬伟部长报到，将原告安排返回业务部工作。原告于当日签收该《通知》并表示“不同意”。当日，被告向原告做出《关于**调岗异议的回复》，告知原告调岗系根据公司经营需要，双方在劳动合同书中已约定公司可以根据工作需要安排工作，在签订合同时约定岗位为业务部，且原告亦承诺遵守公司各项规章制度，故通知原告到业务部报到。原告于当日签收。2018年7月27日，原告委托律师向被告发出《律师函》，再次明确拒绝被申请人调整工作岗位。2018年8月1日，被告向原告出具《关于《律师函》的回复》。原告调岗前在营业部从事营业员工作，主要负责对客户销售公司产品的服务，工资标准为基本工资+营业提成，平均工资为3391元。业务部实行倒班制，工资标准为基本工资+加班工资，业务部平均工资为3598元。原告提供2014年5月至2015年5月考勤表显示存在加班，原、被告均认可被告按照原告基本给作为基数给原告已发放了加班费。被告提供的《就业规则》第十三条规定：“公司根据招收计划，安排新录用人员在指定的岗位工作。但是，随着业务的发展需要以及员工个人能力、业绩的变化，公司将对其职务、岗位、工作内容进行随时调整。在工作期间，员工必须听从岗位管理人员以及公司管理人员的指令。”第三十六条规定：“加班津贴计算基数按照基本给确定。”2015年2月9日，原告出具《承诺书》：“本人承诺在大连西科姆电子安全有限公司就职期间，认真阅读并严格遵守公司制定的各项规章制度，如现行的《职工守则》、《就业规则》以及日常发表的《通知》、《通告》内容及规定。如有违反，按上述有关规定执行。”另查，2005年1月1日起大连市最低工资标准调整为450元，2006年8月1日起大连市最低工资标准调整为600元，2007年12月20日起大连市最低工资标准调整为700元，2010年7月10日起大连市最低工资标准调整为900元，2011年4月1日起大连市最低工资标准调整为1100元，2013年7月1日起大连市最低工资标准调整为1300元，2016年1月1日起大连市最低工资标准调整为1530元。被告以基本给1495元作为计算原告加班工资的基数，该计算基数不低于2006年1月至2015年6月期间的大连市最低工资标准。2018年8月9日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认被告2018年7月19日调岗决定通知无效，恢复原告在营业部一科业务员的原岗位工作；被告支付2006年1月至2015年6月前克扣的加班费50000元。2018年10月22日，该仲裁委员会作出裁决，裁决：一、被告恢复原告营业部岗位工作；二、驳回原告的其他仲裁请求。对此，原、被告均不服，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，关于是否恢复原告营业部岗位，用人单位根据生产经营的需要，在不违反法律的情况下，根据单位的规章制度和双方之间签订的劳动合同，可以对劳动者的工作岗位进行调整。在劳动合同履行期间，用人单位依照法定程序制定并向原告公示的规章制度可以作为审理劳动争议的依据。被告提供的证据可以证明《就业规则》依法制定，原告在《承诺书》写明愿意遵守《就业规则》的规定，可以认定原告知晓该制度的内容。在不损害劳动者基本权益的前提下，应允许用人单位自由行使经营和用工自主权，故对被告根据经营需要调整原告岗位到业务部，主张不予恢复原告营业部岗位工作的请求，一审法院予以支持。关于加班费，原、被告对加班费的计算基数存在争议，本案中，原告提供的2014年5月至2015年5月考勤表显示原告存在加班的事实，原告认为被告仅按照原告工资中“基本给”作为基数发放加班费，少支付了加班费，应以实际发放工资的数额作为基数计算加班费。在被告提供《就业规则》中第三十六条规定：“加班津贴计算基数按照基本给确定。”原告亦出具《承诺书》对《就业规则》予以认可，原告未能举证证明上述条款属于无效条款，该约定对双方具有约束力，被告按约以基本给为计发基数，且该计算基数不低于2006年1月至2015年6月期间的大连市最低工资标准，不违反法律规定，故对原告主张被告应支付按工资总额作为加班费基数支付少支付的加班费50000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，判决如下：一、被告（原告）大连西科姆电子安全有限公司于本判决书生效之日起十日内不予恢复原告（被告）**营业部岗位工作。二、驳回原告（被告）**的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费20元（原、被告各预交10元），由原告**承担。

本院二审期间，西科姆公司提交由该公司工会出具的《证明》一份，用以证实2006年版的《就业规则》是经过民主程序制定的，曾组织全体员工进行讨论，讨论过程没有留下书面记录。**的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证据的合法性及关联性都有异议。该《证明》只是一份2019年西科姆公司工会出具的书证，该证据无法证明《就业规则》在2006年经过民主程序制定。本院认为，该份证据无法直接证明西科姆公司适用的《就业规则》经过民主程序制定，本院不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实基本属实。本院另查，**在一审法院审理期间提供的2014年5月至2015年5月的考勤表系复印件，西科姆公司对该份证据的真实性有异议，**未提供其2006年1月至2015年6月期间存在加班事实的证据。西科姆公司以1495元作为计算**加班工资的基数，该计算基数不低于2006年1月至2015年6月期间的大连市最低工资标准。

本院认为，本案的争议焦点为：一、西科姆公司于2018年7月19日向**发出的变更工作岗位《通知》的法律效力问题；二、**主张的加班工资应否支持问题。

关于争议焦点一，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定，工作内容和工作地点属于是劳动合同应当具备的条款之一；该法第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。根据上述法律规定，用人单位调整工作岗位属于对劳动合同约定内容的变更，人民法院可以对用人单位调岗行为的合法性、合理性进行审查。经审查，本院认为西科姆公司于2018年7月19日作出的对**工作岗位调整的《通知》不具有合法性及合理性，理由如下：1、变更工作岗位属于涉及劳动者切身利益及履行劳动合同的重大事项，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，**明确表示不同意西科姆公司作出的调岗通知，双方未就变更劳动合同的内容协商一致，西科姆公司单方调岗的行为不符合上述法律之规定；2、西科姆公司发出的调整工作岗位的《通知》中载明“因公司运营需要，安排您再返回业务部门工作”，在西科姆公司于2018年7月19日出具的《关于**调岗异议的回复》中再次明确“公司是根据经营需要对您进行岗位调动，公司与您订立的《劳动合同书》第三条关于“业务岗位”的约定”，“现在公司将您调回业务本部工作，不属于工作岗位的变更”。在一审法院审理过程中，西科姆公司又增加其处《就业规则》第十三条：“随着业务的发展需要以及员工个人能力、业绩的变化，公司将对其职务、岗位、工作内容进行调整。在工作期间，员工必须听从岗位管理人员以及公司管理人员的指令。”作为此次调整工作岗位的依据。因2015年5月起，双方已协商一致变更工作岗位为“营业部”，且**在变更后的“营业部”工作岗位工作至2018年7月19日，西科姆公司再依据变更前的“业务岗位”合同内容要求**履行，于法无据。人民法院应就用人单位作出调岗行为时的依据进行审查，西科姆公司在一审期间增加的调岗理由不应作为其作出调岗行为时的依据，况且西科姆公司提举的证据不足以证明其处的《就业规则》系经民主程序制定，亦未提供任何证据证明对**的调岗符合《就业规则》第十三条规定的情形，故西科姆公司此次调岗行为并无合法依据；3、西科姆公司称调整**岗位的理由为经营需要，但西科姆公司未提供证据证明此次岗位调整具备公司经营上的必要性以及充分的合理性。据此，**的此项上诉请求，于法有据，本院予以支持。

关于争议焦点二，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，**提供的证据无法证明其2006年1月至2015年6月期间存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果。双方在劳动合同中并未约定劳动者的工资标准，西科姆公司工资以1495元作为计算**的加班工资基数不低于大连市当时的最低工资标准，亦不违反法律规定。因此，**要求西科姆公司支付加班工资50000元的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条、第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初5574号民事判决第二项；

二、撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初5574号民事判决第一项；

三、大连西科姆电子安全有限公司于本判决生效之日起十日内恢复**营业部岗位工作；

四、驳回大连西科姆电子安全有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费20元，由上诉人**、被上诉人大连西科姆电子安全有限公司各自负担10元。二审案件受理费10元，由被上诉人大连西科姆电子安全有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　梁　爽

审判员　曾国救

审判员　范瑞瑶

二〇一九年八月十二日

书记员　苏　锐