某某、绍兴上虞金久拆迁工程有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市上虞区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0604民初9720号

原告：***，男，1953年2月21日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：陈刚，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。

被告：绍兴上虞金久拆迁工程有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道凤山路420号，统一社会信用代码913306045905550995。

法定代表人：金建德。

委托诉讼代理人：何建波，男，1965年11月8日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

原告***与被告绍兴上虞金久拆迁工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法适用简易程序进行审理，于2018年11月29日、于2019年4月8日依法公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人陈刚，被告绍兴上虞金久拆迁工程有限公司的委托诉讼代理人何建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告绍兴上虞金久拆迁工程有限公司赔偿原告各项损失共计242184元。第一次庭审中变更诉请190923元；第二次庭审中变更诉请为220983元。事实和理由：原告受雇于被告，从事建筑拆除工作。2018年1月20日8时许，被告安排原告等人前往上虞区吴森林家后门口拆除相关违章建筑，吴森林与被告的拆迁队员因拆除违章建筑发生肢体冲突，导致原告受伤。原告当日被送往绍兴市上虞人民医院进行救治，住院20天，经诊断为：右股骨颈骨折。经上浦派出所调解，医药费、误工费己由被告吴森林赔偿。后经司法鉴定所鉴定，原告伤后病症构成九级伤残(人伤)。原告认为：被告作为原告的雇主应当对原告在从事雇佣工作(违法拆迁)时受伤而造成的损失承担赔偿责任。现各方无法就赔偿问题达成一致，原告为维护自己的合法权益，起诉至贵院，望判如所请。

被告绍兴上虞金久拆迁工程有限公司庭审答辩称，受伤过程是事实。起诉状中提及的违法拆迁是不存在的。原告起诉是违反诚实信用和禁止反言原则，原告已与案外人吴森林两次达成调解，已经放弃了对被告的主张。

原告针对自己的诉请提交了治安案件调解协议书复印件一份、协议书复印件一份，鉴定费发票一份、司法鉴定意见书一份、出院记录一份、户口本一份。

被告提交证据领（付）款凭证一份。

结合原告的申请,本院依法调取了存放于绍兴市公安局上虞区分局上浦派出所的治安案件调解协议书以及询问笔录三份。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告***系被告绍兴上虞金久拆迁工程有限公司雇佣从事建筑拆除工作。2018年1月20日8时左右，在绍兴市上虞区附近，因案外人吴森林与被告工作人员发生肢体冲突，在冲突过程中造成原告***受伤。后经绍兴市上虞人民医院住院治疗，住院天数20天。

2018年2月9日，原告方从被告处因受伤暂借款40000元。

2018年8月23日，经上浦派出所调解，案外人吴森林、陈丽清签订《治安案件调解协议书》，载明“2018年1月20日8时至8时40分，在吴森林家后门口，吴森林与金久拆迁队成员***等人因拆违发生肢体冲突，导致***右股骨损伤，经上虞区公安局司法鉴定中心鉴定，***伤势已达轻伤。”，经调解，双方达成的协议：吴森林于两个星期之内支付***方医药费、误工费等共8万元，并承诺积极承担***伤残评估后的赔偿费用，***方不再追究吴森林的刑事责任，若吴森林逃避赔偿，此协议无效。

2018年8月28日，***（甲方）与吴森林（乙方）签订协议书一份，载明“吴森林在履行于2018年8月23日签订的调解协议书后，双方就民事赔偿问题由法院判决，吴森林需在法院判决生效后的20日内向***支付判定的赔偿费用，若吴森林不按期履行，则***保留对吴森林的刑事与民事责任”。落款吴森林、陈丽清。

2018年1月25日派出所询问笔录中，吴森林提及2018年1月20日上午八点左右，镇里叫来的拆迁队来我家附近拆违，当时我正在楼上干活，我看见楼下有人在拿我前一天拆违时候拆下来的彩钢瓦，我在楼上喊叫他们不要拿我的东西，然后我就拿着剪刀和螺丝刀往楼下赶了。到门口之后有个小工正蹲在地上搬彩钢瓦，我就把他推倒了，他站起来自己走开了。这时候有个人过来和我说他们只是把我的彩钢瓦搬到边上去，不来拿我的，这个解释的时候有个瘦瘦小小的老头子过来掐住我的脖子，说我算什么东西，然后我也把他的脖子掐住了，然后我把他推了一下，之后其他拆迁队人过来把我按在地上拳打脚踢。我倒地之后，拆迁队的人把我的手上的剪刀夺下了。剪刀和螺丝刀我都没有使用过的。

2018年1月20日派出所询问笔录中，***提及我是在上虞金久拆迁队工作的，今天上午8点半的时候，我们到的位置去拆除违章建筑，我们进入之后就开始工作了，然后我们拉建筑垃圾的车要开进来的时候，有三张彩钢瓦放在路口，我们就过去想把这些彩钢瓦移到路边好让车开进来，这时候有个男的拿着剪刀和螺丝刀出来了，把一个搬彩钢瓦的小工推到了，然后说彩钢瓦是他的，不准我们动，我们拆迁队的几个人和我就上去和他说我们只是把彩钢瓦搬到路边好让车进入，不会拿的，他还是不肯让我们拿，还举起手上的剪刀对我们指指点点，我看他拿着剪刀、螺丝刀危险的，就上去想把剪刀和螺丝刀夺下来，我们拆迁队另外两三个人看我夺他的剪刀和螺丝刀，也上来和我一起夺他手上的剪刀和螺丝刀了，抢夺的过程中彩钢瓦的主人的右手被我抓住了，他用力地推了我一把，我就摔倒在地上了，因为我还抓着他的手，他也被带倒了。

2018年8月30日，绍兴明鸿司法鉴定所根据***的委托，对***的伤残以及护理和营养期出具鉴定意见认为：被鉴定人***20**年1月20日外伤致右股骨颈骨折行全髋关节置换的情况，评定为人民损伤九级伤残。建议给予被鉴定人***右股骨颈骨折行手术治疗的情况，所需护理120日、营养120日。***为此支付鉴定费1900元。

被告绍兴上虞金久拆迁工程有限公司对鉴定意见有异议并提出重新鉴定。

本院委托浙江迪安司法鉴定中心再次鉴定，2019年2月25日，该所出具鉴定意见：被鉴定人***20**年1月20日因外伤造成右股骨颈骨折，行关节置换术，评定为人体损伤九级伤残。误工期、护理期及营养期评定：建议误工期180日、护理期以90日、营养期以90日为宜。绍兴上虞金久拆迁工程有限公司支付鉴定费2470元。原告对鉴定意见未提出实质性异议。

本院认为，自然人的健康权受法律保护。原告与被告之间存在雇佣关系，双方未有异议，且原告的受伤系工作原因与案外人发生肢体冲突造成，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，原告有权利向雇主或侵权人主张权利。被告抗辩原告已向侵权人主张并达成调解协议，取得部分赔偿款，不能再向雇主主张权利。本院认为，原告虽与案外人达成协议，且已受偿了部分款项，但基于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，选择权的主体系在雇员，雇员作出选择后并未否定另一方的赔偿责任，故在不重复赔偿的情况下，原告均可向任何一方进行主张，故对被告的主体适格予以确认。另***在事件的发生中，其基于安全考虑与案外人发生肢体冲突的行为值得肯定，但事件发生的原因系***一方未取得案外人许可的情况下，搬运他人物品导致，故本身存在一定的过错，综合考虑由其自身承担30%的责任。关于原告主张的误工费，本院认为，原告与案外人已达成医药费、误工费等共计8万元且原告已实际取得，对原告本案中主张的误工费本院不予支持。本案各项损失确认如下：关于残疾者赔偿金，结合原告九级伤残以及实际发生年龄，对原告庭审中调整的153783元予以确认；关于护理费，结合护理鉴定90天，护理费为15065.50元；关于营养费，结合营养鉴定90天，营养费为2700元；关于住院伙食补助费，经审查，伙食费已涵盖在住院费用中，不予支持；交通费结合住院、复查以及重新鉴定情况，酌情支持600元，另鉴定费用因鉴定事项发生部分变化，酌定各自承担。上述各项损失合计172148.50元，应当由被告赔偿***70%份额即120503.95元。另精神损失费酌定5000元。庭审中释明，原、被告均同意前期40000元予以抵扣。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告绍兴上虞金久拆迁工程有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告***855**.95元；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4933元，减半收取2466.5元，由原告***负担1497.5元，由被告绍兴上虞金久拆迁工程有限公司负担969元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审 判 员　丁文杰

二〇一九年六月十七日

法官助理　丁　泽

书 记 员　丁晶莹

附：相关法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。