某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖08民终1580号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年2月1日出生，汉族，住安徽省潜山市。

委托诉讼代理人：夏国栋，安徽安潜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年12月22日出生，汉族，住安徽省潜山市。

委托诉讼代理人：仰宝峰，安徽上止正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽彬鑫建设工程有限公司（原潜山市路路畅通公路养护有限公司），住所地安徽省潜山市痘姆乡鞔古村中屋组37号。

法定代表人：吴列兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：桂庞，安徽上止正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽路达公路工程有限责任公司，住所地安徽省安庆市宜城路157号。

法定代表人：丁振宇，该公司经理。

委托诉讼代理人：何江，安徽引江律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、安徽彬鑫建设工程有限公司（以下简称彬鑫建设工程公司）、安徽路达公路工程有限责任公司（以下简称路达公路工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院(2022)皖0882民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人夏国栋、被上诉人***的委托诉讼代理人仰宝峰、被上诉人彬鑫建设工程公司的法定代表人吴列兵及委托诉讼代理人桂庞、被上诉人路达公路工程公司的委托诉讼代理人何江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院依法撤销（2022）皖0882民初157号民事判决书，发回重审或者改判支持上诉人一审全部诉求。事实和理由：一、本案基本事实如下：2019年12月12日，潜山市公共资源交易中心受潜山市地方公路管理局委托发布了《潜山市环河西路（西河大桥一5342段改建工程）招标公告》，对涉案的潜山市环河西路（西河大桥一5342段改建工程〉施工进行公开招标。2020年1月15日，安徽路达公路工程有限责任公司中标并予以公示。中标后，潜山市地方公路管理局与路达公司签订了施工合同。后路达公司与彬鑫公司签订了《挡墙工程劳务分包合同》，约定将讼涉的K7+000-K10+500段的挡墙防护工程分包给了彬鑫公司。后彬鑫公司将讼涉工程转包给了***。经徐方南介绍，***又将讼涉工程转包给了上诉人***，***每立方米获利15元，当时未签订合同。因为***是当地村干，故2020年10月12日，***以彬鑫公司的名义与上诉人***〔以安徽元创建材贸易有限公司名义，实际为个人）补签了《施工承包合同》。上诉人***接受转包后，立即组织并雇请徐节鑫及胡新朋两个班组对讼涉工程进行施工。讼涉工程早己竣工交付并通行。上述是本案的基本事实，由此完全可以证明上诉人***是实际施工人，一审法院根本没有查明基本事实。况且，一审法院认定“2018年，路达公路工程公司承包建设潜山市环河西路西河大桥4342段改建工程”，明显是错误的。因为该工程于2019年12月12日招标，2020年1月15日才由路达公司中标。二、一审法院查明的事实不清，证据不足，认定错误。（一）一审法院认为“彬鑫建设工程公司承包讼涉工程后未再进行转包”，明显不当。1、***并非彬鑫公司的职工，彬鑫公司却多次委托***向他人支付工程款项，说明彬鑫公司将上述工程转包给了***。2、***以彬鑫公司的名义与上诉人***签订《施工承包合同》，将讼涉工程转包给上诉人***，证明斌鑫公司将工程转包给***的行为存在。3、徐节鑫、程干生两个班组的施工人员以及当地百姓均清楚***承包了讼涉工程，并将讼涉工程转包给了上诉人***。结合上述三点，彬鑫公司将讼涉工程转包给***具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，应当认定彬鑫公司将讼涉工程转包给***，后***根据彬鑫公司的转包又将讼涉工程转包给了上诉人***，各方签订了《施工承包合同》。（二）一审法院认为“***提供的证据不足以证明其组织人、财、物对讼涉工程施工作业，无法认定其系讼涉工程的实际施工人”不正确。首先，上诉人***雇请了徐节鑫以及胡新朋两个班组的工人对讼涉工程进行施工，这一点从徐节鑫以及程干生的证言可以证实，然而一审法院却忽视了两位证人的证言，仅凭***和彬鑫公司的当庭陈述而认定“***介绍徐节鑫、胡新朋组建两个班组为讼涉工程施工”这一事实，明显不当。其次，上诉人***在施工期间为徐节鑫两个班组承租了房屋、支付了房租、生活费等费用。一审法院认为“***虽提交了工人生活费支条、购买材料单据、挖机工资收条等垫付资金凭证，但有些支条与单据的出具日期在其与***签订《施工承包合同》之前，显然不符合常理”，是不正确的。理由如下：1、一审法院认定“2020年9月6日，彬鑫建设工程公司与路达公司就后段口K7+000-K10+500挡土墙防护工程签订《挡墙工程劳务分包合同》，该工程于2020年9月19日开始施工”。该事实不清，证据不足，结合全案证据来看，仅有路达公司出具的《情况说明》可以证实上述事实，而路达公司是本案的当事人之一，该证据具有一定的主观性，不能客观反映案件事实，因此，一审法院认定后段工程的发包以及开工时间不能成立。2、即使上述时间真实，根据徐节鑫的一审证言可以证实上诉人***在与***签订《施工承包合同》之前，讼涉工程已经开工（详见2022年2月28日的庭审笔录第9页“是说其承包的，我们做了一段时间后，说混凝土公司不同意，原告说合同没有订立好，后来与被1协商进行签订合同，我们后来才知道原告的事情是从被1处转来的。签合同的时候我在场，因为当时我们在一起吃饭”），因此，相关凭证在签订合同之前并非不符合常理。第三，上诉人***在施工期间为工程施工租用了模板，购置了施工所需的钢材、水泥、石子、牙条、板车、发电机等全部材料和工具。上诉人***己经提供了相应的证据证实其租用和购置上述材料和工具的事实，反而彬鑫公司仅提供了支付相关费用的证据，没有提供任何“物”的证据。综上三点，上诉人***提供的证据足以证明其组织人、财、物对讼涉工程施工作业，应当认定上诉人***就是讼涉工程的实际施工人。（三）一审法院认为“但在资金投入方面，徐节鑫、胡新朋班组的工资、模板及模具租赁费用、挖机费、车辆运输费等均由安徽彬鑫建设工程有限公司实际支付。如果***为实际施工人，上述支出理应由***支付”明显不对。虽然徐节鑫、胡新朋班组的工资等由彬鑫公司支付，但这不代表彬鑫公司就是实际施工人。彬鑫公司作为讼涉工程的承包单位，支付工程相关款项就应是彬鑫公司自己的义务，正是由于彬鑫公司在收到路达公司工程款后没有及时支付，导致上诉人***不得不带领徐节鑫等人通过劳动监察大队的介入处理，若彬鑫公司真的是实际施工人，就不会等到徐节鑫等人找到劳动监察大队之后才支付相关的款项，因此彬鑫公司将上述费用直接支付给徐节鑫等人是符合常理的，一审法院因上述费用不是由上诉人***支付而否定其实际施工人的身份也明显不对。（四）一审法院认为“***未能提供讼涉工程项目的施工记录、工程签证单、工程请款单、工程报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工并与***独立进行结算等事实”，是错误的。根据上诉人***与***施工承包合同的约定，上诉人***只要保证工程施工的进度和工程质量，并向***交付施工结果，而未要求上诉人***提供讼涉工程项目的施工记录、工程签证单、工程请款单、工程报验单、工程验收单等材料，上诉人***切实履行了《施工承包合同》约定的义务，按时按质向***以及彬鑫公司交付了施工结果，然而***却一直不与上诉人***进行结算，导致上诉人***才通过诉讼处理。综上所述，上诉人***对讼涉工程施工从组织到实施，再到垫付工程所需资金、费用等均是亲力亲为，忠实履行了一个实际施工人应尽的责任。故，一审法院判决查明的事实不清，证据不足，认定错误，恳请二审法院依法审理，撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人***一审诉讼请求。

***辩称，一、***与彬鑫建设工程公司之间不存在转包关系。彬鑫建设工程公司承包路达公路工程公司的工程后，需要大量劳务工人，遂请当地村干***帮忙找人，双方并未发生转包、分包行为。彬鑫建设工程公司虽有给***汇款的行为，但相关款项均为代付民工工资，是内部行为。二、***与上诉人签订《施工承包合同》是事实，但并未履行。三、上诉人实际施工人的身份不能成立。1、上诉人与彬鑫建设工程公司之间没有协商、谈判、签订合同的行为，相关工程款均由彬鑫建设工程公司以直接支付或者委托支付的方式履行完毕，不存在拖欠工程款的行为。上诉人及元创公司在施工过程中未有垫资施工行为；2、案涉工程由彬鑫建设工程公司自行完成；3、如上诉人是实际施工人，按常理应在施工前与彬鑫建设工程公司协商合同价款；4、上诉人一审举证的几分工程结算单，施工队结算人是彬鑫建设工程公司的法定代表人吴列兵。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

彬鑫建设工程公司辩称，一、彬鑫建设工程公司与***之间不存在转包关系。二、彬鑫建设工程公司未授权***，其签订的《施工承包合同》无效。三、***并非法律意义上的实际施工人，主体不适格。请求维持原判。

路达公路工程公司辩称，我方认为上诉人没有证据证明其是实际施工人，故请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令***、彬鑫建设工程公司、路达公路工程公司参照建设工程承包合同价款立即补偿***工程款190536元。

一审法院认定事实：2018年，路达公路工程公司承包建设潜山市环河西路西河大桥-S342段改建工程。后该公司将工程中涉及到挡土墙防护的部分工程分别分包给安徽元创建材贸易有限公司及彬鑫建设工程公司（原潜山市路路畅通公路养护有限公司）。前段挡土墙防护工程由安徽元创建材贸易有限公司建设，施工时间为2020年5月20日至2020年11月17日。2020年9月6日，彬鑫建设工程公司(原潜山市路路畅通公路养护有限公司)与路达公路工程公司就后段K7+000-K10+500挡土墙防护工程签订《挡墙工程劳务分包合同》，该工程于2020年9月19日开始施工。2020年10月12日，***、***在均未取得公司委托授权的情况下，分别以“潜山市路通工程公司”(原潜山市路路畅通公路养护有限公司即彬鑫建设工程公司)（甲方）与安徽元创建材贸易有限公司（乙方）名义签订《施工承包合同》，载明甲方将K7+000-K10+500挡墙防护工程转包给乙方投资施工；本工程一切施工费用是由乙方投资。上述合同由***、***个人签字，均未加盖公司公章。彬鑫建设工程公司、安徽元创建材贸易有限公司对此并不知情。后***介绍徐节鑫、胡新朋组建两个班组为讼涉工程施工。

安徽彬鑫建设工程有限公司委托***于2020年12月11日向***支付模板、模具租赁等费用共计62800元；于2021年2月10日向徐节鑫支付工程款75000元，向胡新朋支付劳务报酬20180元，向贺运林（货车司机）支付运输车辆租赁费12400元，向陈干生支付工资5400元；于2021年2月11日向郝慧斌支付挖机费用25000元。

另查明，安徽路达公路工程公司与安徽彬鑫建设工程有限公司就讼涉工程进行第二次结算，工程款总额为675000元。其中安徽路达公路工程公司已支付C20混凝土款269420元及钢模板租金15984元，剩余应支付的工程款为389596元。

一审法院认为，本案争议焦点为***是否能被认定为讼涉工程的实际施工人。根据相关规定，出现实际施工人的前提条件是建设工程施工合同中存在转包、违法分包以及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。本案中，彬鑫建设工程公司承包讼涉工程后未再进行转包，作为非转承包人的***在未经彬鑫建设工程公司委托授权的情况下就讼涉工程以该公司名义与无施工资质的***在未经安徽元创建材贸易有限公司委托授权的情况下签订的《施工承包合同》，双方均属无权代理，且该《施工承包合同》未经彬鑫建设工程公司、安徽元创建材贸易有限公司追认。***以其为涉案工程的实际施工人，未向本院提交有效证据证明彬鑫建设工程公司对***的无权代理行为进行了追认，亦未提交能够证明涉案工程系其实际施工的有效证据。关于***是否系讼涉工程的实际施工人问题。最高人民法院相关判例载明，实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，***虽提交了工人生活费支条、购买材料单据、挖机工资收条等垫付资金凭证，但有些支条与单据的出具日期在其与***签订《施工承包合同》之前，显然不符合常理；其中部分工人生活费支条载明的日期及金额与微信账单电子凭证上的转账记录无法对应，***亦未就上述情形提供证据予以说明。结合当事人陈述、资金支付明细、证人证言等证据，可认定***虽安排案外人徐节鑫、胡新朋组建两个班组为讼涉工程施工，但在资金投入方面，徐节鑫、胡新朋班组的工资、模板及模具租赁费用、挖机费、车辆运输费等均由安徽彬鑫建设工程有限公司实际支付。如果***为实际施工人，上述支出理应由***支付。根据***提供的证据难以认定其为讼涉工程垫付了资金，且其主张的垫付资金总额亦远低于讼涉工程第二次结算后的工程总价款。另一方面，***未能提供讼涉工程项目的施工记录、工程签证单、工程请款单、工程报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工并与***独立进行结算等事实。根据***提供的结算单载明，讼涉工程结算的双方，实为路达公路工程公司与彬鑫建设工程公司。综上，***提供的证据不足以证明其组织人、财、物对讼涉工程进行施工作业，无法认定其系讼涉工程的实际施工人。故***的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。若***有充分证据证明其在讼涉工程存在垫付资金的事实，可另案主张权利。遂依照《中华人民共和国民法典》第一百七十一条、第七百八十八条、第七百九十一条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2020]25号）第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取2055元，由原告***负担。

二审中，***提交潜山市环河西路（西河大桥-S342段改建工程）招标公告及中标结果公示，该证据来源于安庆市公共资源交易监督管理局网站，证明案涉工程的招标、中标时间，进一步证实一审法院认定的工程承包时间错误。

***、彬鑫建设工程公司、路达公路工程公司质证后均认为，对上诉人提交证据的真实性无异议，但该证据与本案争议焦点无关。

本院认证认为，该证据所证明的事实与本案二审争议焦点无关联性，故不予认定。

其他当事人二审未提交新证据。各方当事人对一审证据未申请复核，本院对一审证据的认证与原审一致。

二审对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：上诉人能否作为实际施工人主张案涉工程款。

当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。上诉人***主张其是案涉工程的实际施工人，但一审提交的其与***签订的《施工承包合同》中签字的双方均未得到合同当事人即彬鑫建设工程公司和安徽元创建材贸易有限公司的授权，故该《施工承包合同》不能证明上诉人***承包了案涉工程。***提交的其他证据既不能证明其与彬鑫建设工程公司就其承包工程的范围、工程价款的计算及支付、违约责任等工程承包关系应具备的要素有相应的约定，也不能证明***作为单独的主体与彬鑫建设工程公司有过结算的事实。综合本案事实及证据，上诉人***对其主张未充分举证，故应承担举证不能的后果。原审法院经审查，判决驳回上诉人***的诉讼请求并无不当。

综上所述，***的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4110元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　马　骥

审 判 员　　刘梦灵

审 判 员　　高　平

二〇二二年七月二十日

法官助理　　王岳霞

书 记 员　　朱　彤

附本案所适用相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。