**、中能安康建设发展集团有限公司等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终15481号

上诉人（原审原告）：**，男，1969年8月2日出生，汉族，住成都市成华区。

委托诉讼代理人：王顺新，云南硕欣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中能安康建设发展集团有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区铂金大道城市公园广场6栋805室。

法定代表人：杨永康。

原审第三人：杨辉，男，1981年11月18日出生，汉族，住四川省中江县。

上诉人**与被上诉人中能安康建设发展集团有限公司（以下简称中能安康公司）及原审第三人杨辉民间借贷纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2021）川0108民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理本案。上诉人**的委托诉讼代理人王顺新，被上诉人中能安康公司的法定代表人杨永康到庭参加诉讼。原审第三人杨辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销成都市成华区人民法院（2021）川0108民初2265民事判决，改判支持**的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由中能安康公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.杨辉作为中能安康公司的项目负责人向**借款系代表中能安康公司，而非其个人行为；2.一审判决仅依据杨辉和中能安康公司的陈述认定案涉借款系杨辉个人使用，缺乏证据，系认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。即便杨辉与中能安康公司系挂靠关系，因挂靠行为系违法行为，挂靠方使用被挂靠方的经营资质和凭证进行活动，由此产生的债权债务由挂靠方和被挂靠方承担连带责任。

中能安康公司答辩称，本案一审已查明案涉款项是杨辉和**之间的借款，中能安康公司不知情，不能因杨辉偷盖、私刻一个章就要认定公司承担责任，中能安康公司没有使用借款，不应承担责任。

原审第三人杨辉未到庭，亦未提交书面陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1.中能安康公司返还借款本金1600000元；2.中能安康公司向**支付利息暂定200，000元(以1600000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍，从2019年12月17日起计算至付清本金时止)。

一审法院认定事实：2019年12月16日，案外人袁晟茗向杨辉转款500000元；2019年12月17日，**向杨辉转款1100000元。2019年12月17日，杨辉出具《借条》一份，载明因景洪市噶洒镇曼勉村委会综合服务楼建设项目资金周转，向**借款160万元(其中一笔50万元通过袁晟茗转项目负责人杨辉，110万元**转)。借款期限10个月，月息3分，每月支付，先息后本。《借条》载明的借款人为云南安康市政景观工程有限公司，并加盖云南安康市政景观工程有限公司印章；杨辉在负责人处签名捺印。庭审中，**举示中能安康公司工商变更登记信息、《中标通知书》、《建筑工程施工合同》，以证明《借条》所载明的项目中标方为中能安康公司，杨辉为该项目负责人，案涉借款的借款人即为中能安康公司，杨辉系代表中能安康公司向**借款。中能安康公司与杨辉均表示杨辉系挂靠在中能安康公司，景洪市噶洒镇曼勉村委会综合服务楼建设项目实际系杨辉个人项目，中能安康公司只是收取一定管理费，案涉《借条》上的云南安康市政景观工程有限公司印章系杨辉偷盖，中能安康公司不知情；同时杨辉举示银行卡交易历史明细显示其与**之间存在长期大量的经济往来。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”之规定，**主张中能安康公司作为借款人承担偿还责任应当举证证明其与中能安康公司之间存在合法有效的借贷关系。一审法院认为，**举示的《借条》加盖中能安康公司曾用名称云南安康市政景观工程有限公司印章是事实，但**仅以此要求中能安康公司承担借款的偿还责任缺乏事实依据。首先，根据庭审查明的事实，**及其指定的案外人系向杨辉转款1600000元，案涉款项的收款人并非中能安康公司，杨辉收到款项后也未将该笔款项支付给中能安康公司，中能安康公司并未实际收到该笔借款，庭审中**也表示其仅认识杨辉，不认识中能安康公司的法定代表人或其他工作人员，杨辉亦承认其系偷盖中能安康公司印章，中能安康公司对借款不知情，故中能安康公司与**之间并不存在借贷的合意；其次，根据**陈述，杨辉系长期借用公司资质进行投标并承建建设工程的经营者，该陈述与中能安康公司陈述杨辉系挂靠其公司从事景洪市噶洒镇曼勉村委会综合服务楼建设项目的意见能够相互印证，故**系明知案涉款项的实际使用人系杨辉而并非中能安康公司，因此，实际与**建立经济往来的主体是杨辉，中能安康公司非该笔借款的实际使用人。再次，中能安康公司对公司印章管理不严是事实，但不能因此要求其承担已经查明不属于其实际使用的借款的偿还责任。综上，**要求中能安康公司承担还款责任的诉讼请求一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条；《最高人民法院关于适用

时间效力的若干规定》第一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费10500元，由**负担。

二审中，**提交证据：2021年8月13日上午**和杨辉的通话录音证据一份（未提交原始载体），拟证明中能安康公司和杨辉可能虚假诉讼。中能安康公司质证认为，电子证据需要出示原始载体，无法达到**的证明目的。

中能安康公司提交证据：1.云南安康市政景观工程有限公司就景洪市噶洒镇曼勉村委会综合服务楼建设项目拨付款的一套证据（复印件），证明工程所有开支都是公司支出的，与**借款无关。2.**起诉云南今明建设工程有限公司的起诉状、传票2份（复印件），证明**与杨辉之间用相同手段起诉借款。**质证认为，对证据1真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不予认可。对证据2真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不予认可。

本院认为，**提交的通话录音未提交原始载体，其真实性无法核实，即便是真实的，其内容也无法达到其证明目的。中能安康公司提交的证据与本案借款之间缺乏关联性，本院不予采纳。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，由于案涉民间借贷纠纷发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律司法解释另有规定的除外”之规定，本案应适用案涉民间借贷纠纷发生时法律、司法解释的规定。

本案二审争议的焦点为：中能安康公司是否系案涉借款的借款人，应否承担还款责任。本案评述如下：

根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，其中，判断相对人是否“有理由”相信行为人有代理权，取决于以下两个要件事实的认定：客观上，行为人即无权代理人是否具有代理权的外部表征；主观上，相对人相信行为人有代理权是否出于善意且无过失。上述两个要件同时具备方可构成表见代理，使得无权代理取得有权代理的法律效果。

本案中，**自认借条系本案第三人杨辉向其出具，案涉借款也系全部转款给杨辉，**认为中能安康公司应当承担还款责任系加盖了公司的公章，且杨辉作为中能安康公司的项目负责人向**借款系代表中能安康公司。对此本院认为，首先，**在与杨辉达成借贷合意要求杨辉出具借条时，其主观上存在明显过失。杨辉并未向**出示取得中能安康公司授权，能够代表中能安康公司对外借款的文件，仅以杨辉加盖的印章即轻信杨辉有中能安康公司的代表权或代理权，当事人以代理方式实施法律行为，代理行为的相对人应当核验“人与章是否一致”、“印与信是否相符”，即不仅要查验印章加盖人的法定代表人或委托代理人身份，也要审核委托代理权限书函或口信，不论杨辉是否系中能安康公司的项目负责人或项目挂靠人，其身份均不足以反映法律规定对代理人及其权限所要求的信息，故**主观上难谓善意且无过失。其次，按照**的陈述案涉款项系受杨辉指令转入杨辉个人账户，**现有证据也不足以证明案涉借款系中能安康公司在使用，也不能证明**将款项实际交付给了中能安康公司。

综上，杨辉没有代理权而以中能安康公司名义向**出具的借条，不能构成表见代理，杨辉的代理行为对中能安康公司无约束力，**要求中能安康公司还款缺乏事实及法律依据。

综上所述，**的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21000元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判员　　姚兰

二〇二一年十月十一日

书记员　　郑文