某某、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤18民终3620号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住湖南省长沙县。

委托诉讼代理人：周斯乐，湖南锐眼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司。法定代表人：董俊顺，总经理。

委托诉讼代理人：邢坤，男，汉族，住安徽省界首市，系该公司员工。

委托诉讼代理人：陈小平，男，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：安徽东升电力工程有限公司。

法定代表人：蔡东升，总经理。

上诉人**因与被上诉人中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2018）粤1882民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、改判中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司连带清偿**混凝土款项1653869元及利息（中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司自起诉之日起按照银行同期贷款利率的1.5倍支付延期付款利息至实际支付完毕之日止）；2、一、二审诉讼费用由中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，并不是**的团队施工能力不足导致混凝土价格浮动调整产生的差价，该原因是多方面的，不应当由**承担全部责任。2、工期延长是因为道路不畅通。3、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司出具的《**与安徽东升电力工程有限公司（华润连州顺水四期风电工程）砼、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》，没有原件，**不予认可，但一审法院却依照该证据认定事实，是错误的。

被上诉人中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司答辩均认为一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1、判令中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司立即支付未付材料款1653869元；2、判令中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司自起诉日起按照银行同期贷款利率的1.5倍支付延期付款利息至实际支付完毕之日止；3、诉讼费由中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司负担。

一审法院认定事实：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司与华润新能源（连州）风能有限公司签订了《华润连州顺水49.8MW风电项目道路、风机基础、平台、风机吊装、防雷接地、箱变基础及安装、场内35KV集电线路、110KV升压站扩建等工程施工合同》，取得该工程的总承包权。2014年8月29日，以安徽电力建设第一工程有限公司华润连州顺水风电项目部为甲方，**（星子搅拌站）为乙方，双方签订了《混凝土供应合同》，双方约定：第二条混凝土价格：乙方按以下综合单价供应混凝土：C15混凝土单价为：420元/m3，C35混凝土为：480元/m3（此单价不含税金），以上单价按每个月浇筑7个风机基础为基数计算，若每个月实际浇筑风机基础每减少一个，在480元/m3基础上增加100元/m3；每个月实际浇筑风机基础每增加一个，在480元/m3基础上减少100元/m3。第三条甲乙双方责任及检验。（一）乙方责任：3、乙方负责按时保质量供应混凝土，应保持混凝土施工连续性，保证施工的技术要求。如因乙方原因供应混凝土不及时造成工期延误，因此延迟工期造成的后果由乙方承担。4、混凝土生产所需一切原材料费用由乙方承担，并负责将成品混凝土在甲方规定的时间内运送至指定浇筑地点。（二）甲方责任2、甲方应在混凝土浇筑前及时通知乙方生产混凝土，并保证施工时间准确，进出施工现场的道路通畅。（三）质量责任。乙方应对混凝土所用的原材料质量和搅拌、运输、泵送至入模前等过程中的混凝土质量负责，如因原材料及混凝土半成品质量不合格造成甲方的损失由乙方承担。甲方应对工程浇筑质量及养护质量负责。第四条混凝土量的核实确认。1、乙方每联发货单由甲方代表验收签字，发货单一式两份，甲乙双方各执一份，其中垫成混凝土按照签字后的发货单作为结算依据；风机基础C35混凝土按设计图纸作为计量依据。第五条合同价款的计算与支付。甲方按每2个风机基础向乙方支付40万元备料款给乙方，余款待合同施工内容全部完成，经监理验收合格后全部付清。第六条违约责任。（一）甲方。1、非因不可抗力甲方单方面停止履行合同及工程中途停建、缓建或因提供的技术要求错误造成乙方损失，由甲方予以赔偿。在合同书末页，双方专门预留了签名、盖章的地方，清晰打印了“以下无正文”的字句，安徽东升电力工程有限公司连州风电项目部的负责人吴彬签名确认，合同中手书了“混凝土购买费用由安徽东升电力工程有限公司支付”的字句，安徽电力建设第一工程有限公司华润连州顺水风电项目部加盖公章，乙方由**签字并按捺手印确认。2014年12月15日，以中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司作为承包商，安徽东升电力工程有限公司作为分包商，双方签订了《华润连州顺水49.8MW风电项目风机基础、箱变基础及道路护坡等工程专业分包合同》，分包方式是包工包料包机械。2015年8月3日，以安徽东升电力工程有限公司为甲方，**为乙方，双方签订了《华润新能源连州顺水风电场工程基础扎筋、支模、混凝土浇筑承包合同》，约定“一、甲方交风机基础从T1到T18桩号，T25桩号，后来增加B1、B2共二十一基风机承包给乙方施工，单价为每基基础122000元。二、乙方施工从清坑、基坑抽水、基坑验收、打垫层、基础环安装与操平、扎筋、支模、测温线安装、混凝土浇筑、试块制作及送检、基础养护、沉降点观测并提供沉降点数据，包括其他所有一切需要的施工作业都由乙方施工，直至业主监理验收合格。六、误工：乙方施工中如有民事阻挡误工，天阴下雨等其它一切原因引起误工，甲方不予承认误工费用，但甲方负责处理、协调民事。十、若乙方施工中因自身原因、如：人力、物力、财力、技术管理和安全、质量、进度不能满足施工需求，甲方有权临时调整和终止合同。乙方要有足够的施工能力，确保每个月完成七个风机基础，如由此引起混凝土供应合同《第二条混凝土价格》的纠纷和赔偿，均由乙方承担赔偿，甲方有权从总工程款中扣去赔偿款。付款方式：乙方当月施工进度款，甲方在当月的第二个付乙方进度款得百分之八十，余下的总工程款待业主、监理、甲方验收合格后二十天内付清全部工程款。2015年1月18日至2015年2月18日，**经中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司同意先后对7#、6#、8#、11#风机基础垫层进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C15砼193.58m3。2015年2月2日至2015年3月2日，**经中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司同意先后对7#、6#、8#、11#风机基础进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C35砼2120.8m3。2015年4月26日至2015年5月26日，**经中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司同意先后对12#、13#、14#风机基础垫层进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C15砼126.47m3。2015年7月8日至2015年8月8日，**经中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司同意先后对4#、3#、2#、9#、1#、10#、风机基础垫层进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C15砼422.67m3。2015年8月21日至2015年9月20日，**经中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司同意先后对13#、12#、14#、4#、3#、9#风机基础进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C35砼3181.2m3。2015年9月5日至2015年9月17日，**经中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司同意先后对25#、5#风机基础垫层进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C15砼165.91m3。2015年9月28日至2015年10月28日，**经中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司同意先后对2#、10#、1#、25#、5#风机基础进行砼浇筑，浇筑砼的方量为C35砼2651m3。2016年1月1日，中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司连州顺水风电项目部作为甲方，安徽东升电力工程有限公司连州项目部作为乙方，**作为丙方，三方签订《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》，内容“针对丙方提出的自2015年10月21日至2015年12月31日期间因阻工造成混凝土浇筑不连续及主干线上柏场施工阻工造成春节前后施工不连续（春节后无可连续利用天气），导致搅拌站产生了大量人员、机械窝工费用及砼搅拌运输车增加一次进、退场费用，经三方友好协商，达成如下协议：1、窝工费用经三方协商达成如下：a）搅拌站设备、人员费用清单：混凝土搅拌站、搅拌车、50铲车、搅拌机技师、保管员、电工、厨师、场地租赁费、水电，合计1047800元；b）钢筋班组人员、设备费用清单：随车品、养护水车、工地用车、人工（电工、钢筋车、混凝土工、技工）、水电、房租，合计52200元；c）2015年3月25日，搅拌车临时退场，产生进、退场费用：16辆×5000元/辆/次×2次（进、退场各一次）=160000元，以上三项费用合计：1047800+52200+160000=1260000元。2、丙方承诺自2016年元月1日起，立即组织基础施工，并在春节前完成余下5基风机基础施工，若因天气、民事等其他原因造成误工或使施工临近春节或春节期间需连续施工的，甲乙配合建设方积极协调，但混凝土价格仍按480元m3结算，不得因任何原因向甲方、乙方提出补偿。3、付款方式。本次协商费用分三次支付：第一次支付款项甲方在元月8日前支付乙方（并督促乙方支付丙方）760000元（含以支付上述第c）项进、退场费用160000元；乙、丙方自主安排利用近期有利天气立即组织B1、B2机位风机基础混凝土浇筑施工及15#、16#、17#机位垫层、钢筋施工及混凝土基础施工；第二次支付款项在丙方完成5基风机基础浇筑完成后，甲方支付乙方（并督促乙方支付丙方）400000元；第三次支付款项在丙方完成现场模板拆除，现场施工机具清场后不得有剩余施工机具、材料影响现场平台回填、道路通行及吊装施工；甲方支付乙方（并督促乙方支付丙方）100000元。以上协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，三方需共同遵守，并充分利用当前有利天气积极组织施工，争取完成春节前的基础浇筑施工任务。”2016年4月27日，华润风电（连州）有限公司委托北京建筑材料检验研究院有限公司对风机承台进行检测，经抽检，风机承台混凝土抗压强度推定值为50.6MPa，达到设计强度等级的145%。全部20个风机基础完工后，2016年3月7日，**离场。2016年5月13日，**出具《**与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）砼、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》并通过微信发送给安徽东升电力工程有限公司项目负责人吴彬，该总决算内容“C35砼，20个风机基础530.2m3×20×480=5089920；C15砼，20个风机垫层1436m3×420=603204；钢筋绑扎、支模、基础环吊装20×122000=2440000；场外基础环吊运5×2000=10000；升压站土建175000；升压站铺水泥路面34m3×420=14280；另补风机扶梯平台人工开挖5000；以上七项总计工程款捌佰叁拾叁万肆仟肆佰零肆元整（8337404元），甲方已付工程款捌佰壹拾万元整（8100000元），尚欠付我工程款贰拾叁万柒仟肆佰零肆元整（237404元）”，乙方结算人处签有“**”字样，甲方签名处为空白。安徽东升电力工程有限公司在庭审及答辩期间表示认可该总决算的内容，2014年9月15日至2016年5月6日期间，安徽东升电力工程有限公司多次通过银行转账汇款方式向**支付工程款、一建公司赔偿**工程款（两笔共计1160000元）、工程款商品混凝土款等款项共9360000元,2016年6月30日转账支付了30000元。安徽东升电力工程有限公司法定代表人蔡东升在庭审中确认《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》约定的第三笔款项100000元暂未支付给**，安徽东升电力工程有限公司收到**发送的总决算后支付了30000元，余款约20万元暂未支付。

一审法院认为：关于本案案由如何定性问题。民事案件案由应依据当事人主张的民事法律关系性质来确定。本案各方当事人签订了两份合同，一份《混凝土供应合同》，一份《华润新能源连州顺水风电场工程基础扎筋、支模、混凝土浇筑承包合同》，根据**的主张及其在诉讼中的陈述，其请求均是围绕《混凝土供应合同》的履行提出，并未就《华润新能源连州顺水风电场工程基础扎筋、支模、混凝土浇筑承包合同》的履行提出主张，故本案的案由应当围绕当事人的主张即《混凝土供应合同》的履行来确定。《混凝土供应合同》的主要内容是混凝土买卖，混凝土的交付是**的主要义务，搅拌、运输和浇筑均是为了保障混凝土的依约交付，支付混凝土价款是购买方的主要义务。故本案案由应定为买卖合同纠纷。关于《混凝土供应合同》效力问题。**作为自然人，不具备建设行政主管部门要求的资质，但在供应混凝土过程中，其搅拌站是以自设搅拌站的形式对外出现，并没有独立作业，其工艺配方、质量也由安徽东升电力工程有限公司监控，是在安徽东升电力工程有限公司监督下进行施工，**承担的施工作业更多是机械性搅拌，况且在检测报告中，中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司也承认混凝土是自拌。故中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司以**无经营资质，主张合同无效的理由，一审法院不予采纳。中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司在部分工程分包、建材外判的情形下，仍然以购方的身份与**签订混凝土供应合同，并且由分包该工程的安徽东升电力工程有限公司的项目负责人吴彬作为乙方负责人签订合同，加盖公章。虽然吴彬不是中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司的职员，但合同是双方真实意思表示。虽然合同中载有“混凝土购买费用由安徽东升电力工程有限公司支付”的字句，但中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司在指定的代为履行义务一方不完全履行付款义务的情形下，中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司作为合同相对方仍应向对方履行付款义务。虽然吴彬不是安徽东升电力工程有限公司的法定代表人，也没有取得代理权，其签订的合同事后也没有经安徽东升电力工程有限公司书面追认，但其后安徽东升电力工程有限公司一直向**支付混凝土价款及退场补偿费用，一审法院确认安徽东升电力工程有限公司实际追认了其员工吴彬的代理行为。综上，三方签订的《混凝土供应合同》依法成立，无违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法有效，对当事人具有法律约束力，各方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于**主张的混凝土浮动差价是否应予支持问题。应结合《混凝土供应合同》、《华润新能源连州顺水风电场工程基础扎筋、支模、混凝土浇筑承包合同》、《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》及《**与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）砼、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》进行综合认定。首先，**、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司于2014年8月29日签订的《混凝土供应合同》第二条混凝土价格双方确定了C15、C35混凝土的单价及价格浮动机制。但**（乙方）与安徽东升电力工程有限公司于2015年8月3日签订的《华润新能源连州顺水风电场工程基础扎筋、支模、混凝土浇筑承包合同》第十条约定“……乙方要有足够的施工能力，确保每个月完成七个风机基础，如由此引起混凝土供应合同《第二条混凝土价格》的纠纷和赔偿，均由乙方承担赔偿，甲方有权从总工程款中扣去赔偿款”，综上，可证实双方已对《混凝土供应合同》第二条约定的混凝土价格浮动调整条款产生的混凝土差价纠纷进行了再次责任划分，约定由此产生的相关损失由**自行承担，即因风机基础浇筑数量减少导致的混凝土价款损失应由**承担。其次，**提交的2016年1月1日《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》约定“2、丙方承诺自2016年元月1日起…但混凝土价格仍按480元/m3结算，不得因任何原因向甲方、乙方提出补偿”，“混凝土价格仍按480元/m3结算”，这句话从文义理解，可以推定合同当事人在此之前混凝土风机基础价格也是按480元/m3进行的结算。再者，退场后**于2016年5月13日手写出具的《**与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）砼、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》已载明“C35砼，20个风机基础，530.2m3×20×480，5089920；C15砼，20个风机垫层，1436m3×420，603204”，**自行出具的计价方式也进一步证实，三方因混凝土浇筑不连续产生纠纷并签订《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》由中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司对**方人员、机械、车辆进退场损失进行赔偿后，**对混凝土单价仍按《混凝土供应合同》约定的风机基础480元/m3,风机垫层420/m3进行结算是确定认可的，故，**再行主张按照《混凝土供应合同》约定的价格浮动机制计算混凝土差价款的主张，理据不足，于法无据，一审法院不予支持。安徽东升电力工程有限公司法定代表人蔡东升在庭审中表示认可**出具的《**与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）砼、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》，故《混凝土供应合同》混凝土价款结算应以该总决算为依据，该总决算载明安徽东升电力工程有限公司欠付**工程款237404元，**出具总决算之后，安徽东升电力工程有限公司于2016年6月30日转账支付了30000元，仍拖欠余款207404元未支付，另外安徽东升电力工程有限公司法定代表人蔡东升确认《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》约定的第三笔补偿款100000元仍未支付，以上两笔款项总计为307404元。安徽东升电力工程有限公司、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司逾期未支付上述款项已构成违约，**诉请中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司共同支付上述款项307404元及自起诉之日起至付清之日止利息的主张，理据充分，一审法院予以支持，利息应以307404元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月23日起计至本金付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院作出如下判决：一、限中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司在判决发生法律效力后十日内共同清偿307404元及其利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月23日起计至付清之日止）给**；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费19684元，由**负担13772.94元，中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、安徽东升电力工程有限公司共同负担5911.06元。

二审中，当事人没有提交证据。一审法院查明基本事实属实，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为,本案系买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点可归纳为《**与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）砼、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》应否作为混凝土价款结算的依据。

**上诉提出《**与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）砼、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》不真实，不应作为本案证据使用。对此，经核实案卷材料，上诉人**一方于一审诉讼期间对**签署《**与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）砼、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》后通过微信发送给中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司的相关人员的事实是认可的，只是认为该结算未获得确认而可以撤回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，**在二审程序中推翻其在第一审程序中的陈述，但未能说明理由，且《**与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）砼、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》的真实性在案中有其它相关证据予以佐证，因此，本院对**该节主张不予支持。

一审判决综合考虑《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》的具体内容，并结合**在退场后发出具有结算性质的《**与安徽东升电力有限公司（华润连州顺水四期风电工程）砼、钢筋、绑扎、支模及零星工程总决算》的客观情况，对《关于搅拌站误工补偿谈判协商协议》已经包含了对混凝土浮动差价的补偿的事实予以确认，并无不当。**上诉认为混凝土浮动差价的补偿应另行计算，缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19684.82元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苏永术

审判员　　钟莹莹

审判员　　成振平

二〇一九年一月十一日

书记员　　潘丽泳