吴忠市利通区金星镇新区大寺民主管理委员会与吴忠市永昌房地产开发有限公司、吴忠市永盛建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
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宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民初108号原告：吴忠市利通区金星镇新区大寺民主管理委员会。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区利通北街。负责人：马新仁，该寺管委会主任。委托诉讼代理人：马维良，男，1957年5月21日出生，回族，初中文化，系该寺管委会副主任。住吴忠市利通区润泽华府**号楼*单元***室。特别授权代理。委托诉讼代理人：马东文，系吴忠市利通区金星法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。被告：吴忠市永昌房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区永昌城市花园西侧。法定代表人：杨义林，该公司董事长。被告：吴忠市永盛建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区裕民西街西段永昌城市花园西侧。法定代表人：杨治，该公司总经理。上述二被告共同委托诉讼代理人：蒋子芃，系北京大成（银川）律师事务所律师。特别授权代理。原告吴忠市利通区金星镇新区大寺民主管理委员会（以下简称新区大寺）与被告吴忠市永昌房地产开发有限公司（以下简称永昌公司）、吴忠市永盛建筑安装工程有限公司（以下简称永盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告新区大寺于2017年7月4日向本院提起诉讼，本院于2017年10月26日作出（2017）宁03民初64号民事判决。被告永昌公司、永盛公司均不服判决，上诉至宁夏回族自治区高级人民法院，该院受理后于2018年4月27日作出（2018）宁民终32号民事裁定书，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭于2018年6月22日公开开庭进行了审理。原告新区大寺的委托诉讼代理人马维良、马东文，被告永昌公司、永盛公司的共同委托诉讼代理人蒋子芃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新区大寺向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告返还原告多支付工程款4170570元、工程款损失2437044元（计算至2017年6月30日）共计6607614元；二、依法判决被告返还多占用原告工程款（以原告大殿租金收入抵顶的工程款）260000元（计算至2017年6月30日），以上两项合计6867614元；三、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2008年原告依法取得位于吴忠市利通北街西侧一宗国有土地，批准建设吴忠市新区清真大寺及附属工程。吴忠市人民政府于2008年8月11日给原告颁发”吴国用2008第0294号国有建设用地使用权证”。因此原告与二被告口头订立了建设工程承包协议，约定由二被告承建原告新区大寺及附属商业用房、住宅等所有工程。工程款原告以现金、大殿租金等收入抵顶。上述工程建成后，二被告将礼拜寺范围的工程移交给原告使用。原告共计支付工程款现金80万元；二被告将建成的商业房、住宅销售得款12298389元；原告还将建成的大殿以租赁形式交由二被告对外出租，租赁费抵顶工程款。而二被告交付的建设工程于2010年5月22日经吴忠市建设工程质量监督站验收多处不合格，二被告在获取巨额销售款后拒绝进行不合格工程维修，拒绝进行工程款决算，导致2016年8月23日发生火灾。2017年4月19日，双方就工程款结算等事宜达成一项协议。2017年5月20日，双方就建设工程款结算问题委托宁夏众业工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，最终经双方确定二被告施工的工程款共8927818.54元。而原告支付给二被告的工程款现金和抵顶房屋销售款二项就多支出4170570.46元；被告占用原告大殿对外出租营业按照约定自2008年6月开始，租金260000元。二被告占用原告多支付工程款因双方未约定违约金计算办法，故最低按照拖欠建设工程款损失的规定计算。但二被告仍然以种种理由拒绝返还多占用原告工程款，严重侵害了原告合法权益。综上，经过结算后二被告多占用原告的工程款依法应当予以返还，占用期间给原告造成的损失应当予以赔偿。特向人民法院依法提起诉讼，请求依法判决，维护原告的合法权益。永昌公司、永盛公司共同答辩称，一、被告向原告出具之《关于新区大寺有关问题处理建议》（以下简称《建议》）并非被告完全真实意思表示、不具备合同基本要素，合议庭依法不应采纳；二、被告向原告出具之《建议》主要条款均无效或无法履行，且继续履行将严重损害国家、集体和第三人合法权益；三、被告向原告出具之《建议》第三条所称总价真实意思表示并非原告所述，被告不应返还原告工程款；四、水暖工程与防火工程质保期为两年，因此发生火灾与被告无关。最后，虽然原、被告双方约定由原告将涉案土地转让给被告，且吴忠市国土资源局、吴忠市政府均批准办理。但由于原告违反《土地使用权转让协议》之约定拒不配合办理相关手续，导致虽然涉案房屋开发建设及签订房屋买卖合同的主体为被告，但涉案土地使用权却属于因无开发资质不能办理房屋产权手续的原告，致使案外45户居民之产权证无法办理，该行为严重损害第三人合法权益和社会公共利益。原告新区大寺围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：证据一、宗教活动场所登记证一份，证明：原告具有独立诉讼主体；证据二、《关于新区大寺有关问题处理建议》一份，证明：1.同意土地使用权全部归原告所有，以前签订的关于以土地使用权抵顶工程款的协议无效；2.原、被告双方同意所有建筑工程按照国家当年规定的建筑预算定额价格等成本决算；3.同意工程决算后的总价扣除当年营业房及二层住宅实际销售价的总额；4.已顶账的营业房及二层住宅的拆迁问题，全部由新区大寺寺管会全权负责处理，被告不承担责任和经济费用等；5.原、被告双方一同对涉案工程项目进行了决算审核，并由第三方具有资质的宁夏众业工程造价咨询有限公司出具了决算审核报告，以及报告中的基本建设工程审核定案表、新区大寺答疑会议及新区大寺的结算审核会议，原、被告双方及第三方均签字加盖公章的事实。同时也是按照协议内容履行以下的协议流程的整个过程；证据三、营业房及二层住宅销售表一份，证明：二被告销售营业房及二层住宅共计得款12298398元；证据四、基本建设工程决算审核定案表一份，证明：该审核定案表是2017年5月20日作出的造价，是按照刚才提交的证据二中的第二条意见作出的。二被告所承建工程的工程款为8927818.54元；证据五、《新区大寺工程结算及大殿一层租赁合同》一份，证明：双方约定大殿一层租赁费为50年145万元，每年29000元，自2008年9月到2017年9月，共计九年261000元，八年232000元；证据六、工程款利息计算说明一份，证明：该清单系被告单方计算原告欠被告利息，原告对此不认可，仅以此清单证明原告现金支付工程款80万元的事实；证据七、国有土地使用证一份，证明：被告所述的转让土地到现在为止土地使用权证仍然在原告的名下，而且土地性质为宗教划拨用地，依照法律规定划拨用地不得转让、不得出租；证据八、照片三张，证明：原、被告口头达成协议，双方约定被告为原告垫资代建新区清真大寺及附属设施开发、建设、施工、代售的事实；证据九、宗教活动场所登记证，证明：原告具有独立诉讼主体；证据十、工程造价咨询报告书（包含：涉案工程项目决算审核报告、基本建设工程决算审核定案表、工程决算书、吴忠市新区清真大寺项目汇总表、附表一永昌福利巷开发成本费用汇总表、附表二，吴忠市新区大寺项目工程决算汇总表，附表三；新区大寺答疑会议及新区大寺的结算审核会议等全部内容），证明：原被告双方按照补充建议内容并履行，原、被告双方一同对涉案工程项目进行了决算审核，并由第三方具有资质的宁夏众业工程造价咨询有限公司出具了决算审核报告，以及报告中的基本建设工程审核定案表、新区大寺答疑会议及新区大寺的结算审核会议，原、被告双方及第三方均签字加盖公章的事实。同时也是按照协议内容履行以下的协议流程的整个过程。由被告所承建工程的工程款最终决算为8927818.54元。最后的决算、结算的时间是2017年5月20日。该证据印证补充建议的内容；证据十一、新区大寺永昌福利巷别墅、新区大寺永昌福利巷商网（原一审证据名称为营业房及二层住宅）销售表2张，证明：被告销售的营业房及二层住宅共计得款12298389元；证据十二、新区大寺建筑工程投标书副本，证明：由被告公司投标承建原告新区大寺，投标价格为4310647.84元，双方约定工程质量达到合格，竣工日期为2005年10月30日，开工时间为2004年11月2日并加盖被告公司公章，该投标书印证原、被告双方口头约定由被告代建新区大寺的事实；证据十三、工程质量通知单1份，证明：被告代建原告新区大寺存在质量问题，经吴忠市建设工程质量监督站检验下发了整改通知单，至今未予整改、结算，证明2017年4月19日达成建议形成最后决算。被告永昌公司、永盛公司共同质证认为，对证据一无异议；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，1.该《建议》为磋商性文件不具有被告完整真实意思表示，并非双方合意，不具有约束力，且该《建议》第五条也明确了其条款均为原则性条款，具体细节问题以双方另行签订的合同为准，因该涉案土地使用权系原告向被告顶账才意图转让，此次是否无偿同意，放弃该笔200万余元的工程款也应有具体细则，还有基于原告无法为案外45户居民办理产权证，该问题如何解决也应有实施细则；2.该建议第一条即违反行政机构具体行政行为，且损害政府公信力，又擅自损害案外45户居民合法权益，系无效合同；3.该协议第三条总价还应包含被告垫资部分利息和费用，因此与原告主张金额不符；4.该协议第四条因原告无开发资质，因此土地使用权返还后，原告也无法解决案外45户居民之产权证事宜，该条款亦无效。综上，因该协议不具备合同基本要件且诸多主要条款均无效，缺乏实际履行可能，应不予采纳；对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议。根据2005年新区大寺的土地使用权转让协议的约定，此商网及住宅的土地使用权归永昌公司所有，受益也理应归永昌公司所有，与原告无关；对证据四真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，1.该工程决算审核定案表由第三方专业工程造价评估公司出具，证实被告垫资部分工程造价为8927818.54元，同时说明原、被告的工程决算为初步估算，具体数额以实际为准，结合被告将要提交的证据可证实，被告垫资建设清真寺大殿和1-4项工程造价为5442473元及利息原告至今未付；2.涉案工程5-12项工程造价3485345.54元及利息被告垫资原告未支付；对证据五的真实性无异议，对证明目的有异议，按照双方签订的新区大寺工程结算及大殿一层租赁合同的约定，此租金应抵顶我公司的工程款，而不是给原告退还，并且现大殿一层按原告的说法已不能使用，原告需将2017年9月至2058年下剩的租金另行支付二被告；对证据六的真实性、合法性、关联性均不予认可。这是原告欠被告的利息清单，对该清单所载计算方式有异议。对证据七的真实性、合法性、关联性无异议，根据原告自述可证实原告至今未履行其土地转让协议义务应承担违约责任；对证据八的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该照片仅显示某清真寺建筑，其中一张可看出是新区大寺，但该证据无法证明该工程与被告有关；对证据九的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议；对证据十的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该证据仅能证明双方对涉案工程可见成本进行了结算，并不能证明双方按照协议履行了整个过程。对证据十一的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议；对证据十二的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议；对证据十三的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该证据与本案无关，也不能达到证明其主张工程款的目的。被告永昌公司、永盛公司共同向本院提交如下证据：证据一、《土地使用权转让协议》一份，证明：1.原、被告签订《土地使用权转让协议》，约定原告因资金短缺无法支付被告工程款，故将其清真大寺院内一层营业房、二层商网、二层小别墅（以规划图所示实际面积为准）建设用地使用权以26万元/亩的价格转让给被告以抵顶原告所欠的工程款及其他约定的事项；证据二、2006年12月30日吴忠市规划和城市管理局建设工程放线表一份，证明：涉案工程的建设单位和开发单位永昌公司，施工单位是永盛公司；证据三、2006年12月30日项目验收合格证一份，证明：涉案工程验收合格；证据四、许可证一份，证明：涉案工程经审定符合建设要求；证据五、建设用地使用权出让合同一份，证明：原告将约定的土地使用权转让给被告；证据六、吴忠市国土资源局文件一份，证明：1.《吴忠市国土资源局关于新区清真大寺补办土地出让手续事项的请示》（吴国土资发〔2009〕90号）证实，因原告无力支付被告工程款，故申请将其清真寺院内商业用地1669.8平方米、住宅用地2394.3平方米转让给被告，用于抵顶上述工程款；证据七、吴忠市人民政府文件一份，证明目的：1.《吴忠市人民政府关于吴忠市新区清真大寺补办土地出让手续的批复》（吴政土批字〔2010〕5号）证明吴忠市政府同意为原告补办该涉案4064.1㎡用地协议出让手续，并配合原告向被告出让该涉案土地使用权以抵顶原告欠被告的工程款；证据八、吴忠市公共建设项目规划建设责任合同一份，证明：被告与吴忠市规划和城市管理局签订合同，约定由被告完成原告涉案清真寺周边二层住宅及一、二层商网建设，且现该工程早已竣工验收完毕；证据九、租赁合同一份，证明：原、被告于2008年9月20日签订《新区大寺工程结算及大殿一层租赁合同》，约定原告自2008年9月20将涉案清真寺大殿一层租赁予被告，期限五十年（租金145万元，即一年29000元）抵顶所欠被告部分工程款，经原告在诉状中自认，此项抵顶工程款26万元，但原告于2015年2月即收回，应抵顶工程款20万元左右，并确认原告下欠被告清真寺和水房工程的工程款3120000元；证据十、新区大寺工程结算单一张，证明：1.经原、被告初步结算涉案清真寺和水房工程造价为5980732.33元；2.即便按双方初步结算单确定的土地抵顶2280732.33元计算原告下欠被告2311740.67元及利息1364432.43元未支付。3.涉案工程其他部分建筑项目被告垫资3485345.54元，应付利息1629212.21元，合计5114558元；综上，因原告尚欠被告合计工程款和利息9110394.65元未支付，故被告无需返还原告工程款；证据十一、情况反映一份，证明：1.由涉案工程房屋45户居民向中央第八巡视组提交的《情况反映》可证实，虽然原被告双方约定由原告将涉案土地转让给被告，且吴忠市国土资源局、吴忠市政府均批准办理，但由于原告违反《土地使用权转让协议》之约定拒不配合办理相关手续，导致虽然涉案房屋开发建设及签订房屋买卖合同的主体为被告，但涉案土地使用权却属于因无开发资质不能办理产权手续的原告，因此致使案外45户居民之产权证无法办理。原告新区大寺质证认为，对证据一的真实性、关联性无异议，但该协议最终由于违反法律规定无法履行，属无效合同，而且已经被双方当事人于2017年4月19日所签订的处理协议所替代，已经没有实际意义。对证据二、三、四的真实性无异议，但与原告的诉请没有关联性，原告在本案中并没有追究被告工程质量不合格的责任。对证据五的真实性无异议，该合同是原告与国土资源局签订的合同，与被告无关，而且土地使用权现在仍然在原告的名下。对证据六、七的真实性无异议，但与本案没有关联性，均是政府与原告之间的批文。对证据八的证明目的不予认可。对证据九的真实性无异议，对证明目的有异议。该协议中所有涉及到抵顶工程款的内容，均已经被新的协议所替代，现没有约束力。对证据十的真实性无异议，但工程价款双方在2017年已经进行了重新结算，如果被告坚持工程总价款就是5980732.33元，原告没有意见。对证据十一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，无法证实被告主张的证明目的的真实性，仅是单方材料不能作为证据采信。本院针对双方当事人提交的证据，结合双方当事人当庭质证意见认为，二被告对原告提交证据一、三、四、七、九、十、十一、十二的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认；对证据二《关于新区大寺有关问题处理建议》一份、证据五《新区大寺工程结算及大殿一层租赁合同》一份、证据六《工程款利息计算说明》一份、证据十三《工程质量通知单》的真实性无异议，本院予以确认，对其证明目的因双方争议较大，其法律关系需另行确认，本院不予确认，对于证据六中原告陈述投入工程资金80万元（含抵顶的部分租赁费），实际支付工程款现金65万元，本院予以确认。对被告提交证据中一、二、三、四、五、六、七、八、九、十的真实性因原告无异议，本院予以确认，对其证明目的本院不予采信。对证据十一不予确认。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本案经审理查明：原告吴忠市利通区金星镇新区大寺民主管理委员会是经吴忠市利通区民族宗教事务局核准登记，教别为伊斯兰教的宗教活动场所。2008年8月11日，原告取得吴忠市人民政府”国有建设用地使用权证（证号：吴国用2008第0294）”，对其位于吴忠市利通北街西侧的一宗国有划拨土地（用途为宗教用地）建设吴忠市新区清真大寺及附属工程。2008年原告与二被告（被告永昌公司和永盛公司系一套人马两块牌子，永昌公司负责涉案工程的建设开发，永盛公司负责建筑施工）口头订立了建设工程承包协议，约定由二被告垫资承建原告新区大寺及附属工程。2008年9月17日，原告与被告永盛公司签订《新区大寺工程结算单》一份，结算总价为5980732.33元。2008年9月20日，原告（甲方）以吴忠市新区大寺与被告永盛公司（乙方）签订《新区大寺工程结算及大殿一层租赁合同》，内容为：”经甲、乙双方认可结算，并达成以下大殿一层租赁合同如下：一、乙方为甲方建筑大殿三层，水房子二层，共建筑面积为4780㎡，及院落修整铺砖，总工程造价为5980732.38元。二、甲方将南面、西面及北面、东面部分土地8.5亩顶给乙方现已开发。（院落用砖铺平为共同院落）顶工程款2280732.38元。三、下欠工程款3700000元，在二〇〇二年十月至二〇〇七年十一月由马国雄付现金共442650元，二〇〇七年底至二〇〇八年九月十三日由寺管会财务付给乙方共137350元，总计甲方结至二〇〇八年九月十三日付给乙方现金580000元。四、结至在二〇〇八年九月十三日甲方余欠乙方工程款3120000元。五、甲方将大殿一层租赁给乙方使用，期限50年（伍拾年），自二〇〇八年九月二十日至二〇五八年九月二十日到期，到期后乙方将一层大殿按当时的原有现状交给甲方。伍拾年租金顶付工程款1450000元。下余欠乙方工程款1670000元。六、协议达成之日，甲方再付给乙方现金70000元（柒万元整），下欠总工程款1600000（壹佰陆拾万元整）。”2017年4月15日，原告与被告永昌公司签章形成一份《关于新区大寺有关问题处理建议》，内容为：”新区大寺寺管会：贵寺提出解决的有关问题，我司本着实事求是，消除误会，避免社会负面影响，尽快协商解决问题的原则，我司建议如下：一、同意土地使用权全部归寺管会所有。二、同意所有建筑工程按国家当年规定的建筑预算定额价格等成本决算。三、同意工程决算后的总价扣除当年营业房及二层住宅实际销售价的总额。四、已顶账的营业房及二层住宅的拆迁等问题，全部由贵寺寺管会全权负责处理，我司不承担任何责任和经济费用等。五、以上原则条款经双方商定后，具体细节问题以双方签订的合同为主。”2017年5月20日，原告与被告永昌公司及宁夏众业工程造价咨询公司三方签章形成一份《基本建设工程决算审核定案表》，审定工程总造价为8927818.54元（审定值中不含劳保基金）。原告以工程款利息计算说明一份证明其实际投入涉案工程的工程款现金为80万元（含部分大殿租金），实际支付工程款现金65万元。另查明，涉案转让土地截止本案此次庭审结束，土地使用权证仍然登记在原告名下，土地性质为宗教划拨用地。本院认为，本案原告主张的系合同纠纷，诉讼请求是要求被告返还其多支付的工程款4170570元及损失、返还多占用原告的工程款（大殿租金收入抵顶）26万元。本案中，原告虽取得”吴国用2008第0294号国有建设用地使用权证”，对其位于吴忠市利通北街西侧一宗国有划拨土地，由二被告建设吴忠市新区清真大寺及附属工程，双方订立了建设工程承包协议（二被告垫资建设）。根据2017年5月20日，工程结束后原告与被告永昌公司及宁夏众业工程造价咨询有限公司三方签章形成一份《基本建设工程决算审核定案表》，审定工程总造价为8927818.54元，原告称投入涉案工程的工程款现金为80万元，实际支付工程款65万元，并没有超付工程款；且涉案土地使用权证仍然登记在原告名下，土地性质为宗教划拨用地。结合本案中原被告双方当事人的诉辩及签订的《土地使用权转让协议》、《新区大寺工程结算及大殿一层租赁合同》、《关于新区大寺有关问题处理建议》等主要协议和证据《工程质量通知单》，该内容涉及涉案土地使用权转让、新区大寺大殿租赁合同关系、新区大寺工程决算及工程质量等诸多法律关系，应当依法另行解决；根据宗教划拨用地，不得转让、不得出租，不得实物投资的规定，本案不存在返还多支付工程款的事实。原告新区大寺的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告吴忠市利通区金星镇新区大寺民主管理委员会的诉讼请求。案件受理费59873元，由原告吴忠市利通区金星镇新区大寺民主管理委员会自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长满丽娟审判员李坤审判员马媛二〇一八年八月二十七日书记员冯海晶附本案法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。