涡阳县华都置业有限公司、涡阳县宏泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖16民终1879号

上诉人（原审原告、反诉被告）：涡阳县华都置业有限公司，住所地涡阳县华都大道与文成路交叉口。

法定代表人：任杰峰，董事长。

委托诉讼代理人：张芳春，安徽乐行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘鑫赟，安徽乐行律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：涡阳县宏泰建筑工程有限公司，住所地安徽省亳州市涡阳县育才路**。

法定代表人：丁恒春。

委托诉讼代理人：丁继强，该公司副经理。

委托诉讼代理人：高标，北京雍文律师事务所律师。

上诉人涡阳县华都置业有限公司（以下简称华都公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院(2019)皖1621民初5877号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华都公司上诉请求：依法改判被上诉人返还不当得利8441218.33元及延期归还利息。事实和理由：一审认定事实错误。一审认定涉案工程的造价为71768655.61元，属于认定事实错误。在鉴定人员出庭作证时，对于土方上诉人已提出异议，鉴定人明确表示909949.71元的土方是室外工程。而一审在明知造价中的土方款与被上诉人所建工程无关情况下，仍然认定为案涉工程造价，属于认定事实错误。一审认定陈国平虚构工程款2050万元属于认定事实错误。从上诉人账面反映，涉案2050万元均是由上诉人以工程款名义支付到被上诉人账户，现生效的法律文书认定此款为虚开增值税发票，被上诉人没有实际施工，具有返还该款的义务。一审判决上诉人承担20万元的鉴定费于法无据。综上，请支持上诉请求

宏泰公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，一审已经认定了上诉人不存在多付工程款的问题，实际上还欠付两百多万元。

华都公司一审诉讼请求，1.请求判令被告向原告返还超付的工程款8441218.33元及延期还款利息。2.请求判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年5月10日，华都公司作为发包人将涡阳华都尚居都五金家居建材城发包给宏泰公司，双方签订《工程施工合同》，并于2012年5月10日签订《工程施工补充合同》。合同约定工程造价以实际完成工程量和最终审定结算造价为准（预算价及审定结算造价均执行本合同六.1条款的规定）。涉案工程于2015年6月12日经验收合格。2018年10月，受华都公司委托，第三方机构安徽华普工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了结算审核，初审造价为66520664.71元。本案诉讼过程中，经宏泰公司申请，本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，经鉴定涉案工程的造价为71768655.61元。

另查明，案外人陈国平挂靠宏泰公司承建涉案工程，在2012年12月20日至2013年8月28日期间,为原华都公司法定代表人吴承波走帐回款。陈国平收到虚构的工程款20500000元,在扣除应缴的税款、管理费和好处费后，将18956000元转到吴承波的女儿吴婉君的个人银行卡,并为吴承波虚开发票进行平帐,虚开发票价税合计20000000元，好处费330050元。2019年4月25日，陈国平因犯虚开发票罪，被判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑两年，并处罚金人民币八万元。

另查明，华都公司已付工程款89331883.04元，扣除陈国平虚构的工程款20500000元，共已支付68831883.04元。

一审法院认为，案外人陈国平无相关施工资质，其借用有资质的建筑施工企业与华都公司签订建设工程施工合同，双方签订的《工程施工合同》、《工程施工补充合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已竣工验收合格，发包人华都公司仍应向承包人支付工程款。根据法庭调查，原被告双方均认可实际施工人系陈国平，按照双方交易习惯大部分工程款系由华都公司支付给宏泰公司账户，再由宏泰公司支付给陈国平。经鉴定涉案工程的造价为71768655.61元，华都公司已向宏泰公司支付68831883.04元，并未超额支付，故对其诉讼请求，不予支持。关于鉴定费400000元，虽然鉴定系宏泰公司为完成举证而申请，但考虑到费用较高，华都公司最终败诉，且结算系合同双方的共同义务，宏泰公司对陈国平的挂靠行为有一定过错，因此应由华都公司和宏泰公司各负担一半。关于华都公司请求1561351元的水电费等其他支付款项，以及华都公司通过借款的形式、支付安装栏杆、门窗费用、检测费等项目开支5530000元，全部应认定为支付的工程款，并予以返还的主张，由于其未提供直接支付给被告宏泰公司的证据证明系支付的工程款，故对此主张不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告涡阳县华都置业有限公司的诉讼请求。案件受理费70889元，由涡阳县华都置业有限公司负担，鉴定费400000元，由涡阳县华都置业有限公司负担200000元，由涡阳县宏泰建筑工程有限公司负担200000元。

本院查明事实同一审。另查明，一审中，安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，经鉴定涉案工程的造价为71768655.61元，双方对鉴定造价中涉及的HD-000工程联系单（2012.6.3）909949.71工程款元应否计入案涉工程造价存在争议。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为，一审认定未将案涉2050万元款项认定为超付工程款是否正确，HD-000工程联系单（2012.6.3）所涉909949.71元应否计入工程造价，鉴定费的分担是否适当，宏泰公司反诉应否予以受理。

关于案涉2050万元款项的性质问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，在卷安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621刑初573号刑事判决书查明的事实载明，华都公司上诉所涉及的八笔总计2050万元，是陈国平在挂靠宏泰公司承建涡阳华都尚居都五金家居建材城项目中，按照华都公司法定代表人吴某要求帮忙走账回款时形成的账目，上述款项是以支付虚构工程款的名义转出，陈国平安排会计在扣除应缴的税款、管理费及好处费后，将1895.6万元转入其时华都公司法定代表人吴某女儿吴婉君的个人银行卡，陈国平就上述款项为吴某虚开发票平账。根据上述事实，华都公司上诉所涉2050万元性质上并非基于施工合同以及施工事实向宏泰公司超付的工程款，而是华都公司法定代表人吴某与宏泰公司挂靠人陈国平之间为虚开发票走账回款而形成的账目，且刑事判决查明陈国平安排会计在扣除应缴的税款、管理费及好处费后，将1895.6万元转入其时华都公司法定代表人吴某女儿吴婉君的个人银行卡。综上，一审法院未将上述2050万元款项认定为超付工程款并无不当，华都公司关于宏泰公司应返还上述超付工程款的请求不能成立，本院不予支持。

关于工程联系单（2012.6.3）所涉909949.71元应否计入工程造价的问题。一审卷宗中宏泰公司工程造价申请的鉴定范围为“对涉案工程的工程量造价进行鉴定”。对涉及工程联系单（2012.6.3）的工程款，该部分工程量为涡阳华都尚居都五金家居建材城室外回填土方，经本案双方当事人及现场监理三方共同确认。双方对上述款项应否计入工程造价有异议。二审审理中，宏泰公司明确室外土方是其做的，但不在本次鉴定范围内，故案涉工程造价应扣除上述909949.71元。但根据查明事实，华都公司已付89331883.04元，扣除陈国平虚构的工程款20500000元，共支68831883.04元。即使不计入华都公司上诉中所称上述联系单涉及的工程款，案涉工程造价依然超出华都公司已经支付的工程款数额，该款认定与否对本案判决结果不产生实质影响。关于鉴定费的分担问题。双方就案涉工程结算问题在诉讼外未达成一致，本案工程造价系法院委托评估机构作出，一审综合案情酌定华都公司承担20万元鉴定费用并无明显不合理之处，本院予以维持。综上，华都公司的上诉请求、理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70889元，由涡阳县华都置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　安翠香

审 判 员　王艳东

审 判 员　黄战营

二〇二一年八月一日

法官助理　高辛冉

书 记 员　李遨宇