安徽大华建筑工程有限公司、某某、某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖16民终624号

上诉人（原审被告）：安徽大华建筑工程有限公司，住所地安徽省利辛县向阳路5号，统一社会信用代码913416237918827908。

法定代表人：童传文，执行董事。

委托诉讼代理人：戴启，安徽臻圆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1985年11月3日出生，汉族，住安徽利辛县。

委托诉讼代理人：曹海峰，安徽昊华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年7月20日出生，汉族，住河南省沈丘县。

委托诉讼代理人：赵中伟，安徽宝诚律师事务所律师。

原审第三人：利辛县胡集镇人民政府，住所地利辛县胡集镇。

法定代表人：蒋磊，镇长。

委托诉讼代理人：董秉玖，安徽智立律师事务所律师。

上诉人安徽大华建筑工程有限公司（以下简称安徽大华公司）、***因与被上诉人***、原审第三人利辛县胡集镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人安徽大华公司的法定代表人童传文及其委托诉讼代理人戴启、上诉人***及其委托诉讼代理人曹海峰、被上诉人***及其委托诉讼代理人赵中伟及原审第三人利辛县胡集镇人民政府的委托诉讼代理人董秉玖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安徽大华公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判上诉人不承担责任；被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：安徽大华公司与***签订建筑安装工程劳务分包合同，和***并没有签订任何合同，双方不存在合同关系。根据合同相对性原则，与***产生直接法律关系的是***，安徽大华公司不是适格的诉讼主体。安徽大华公司于2017年8月1日和***签订安徽大华公司内部承包合同明确约定***在生产经营中，对工程质量、安全生产、债权债务全权负责。故安徽大华公司不应该承担***所应付给***的工程款。2017年8月15日安徽大华公司和安徽兴威建筑工程有限公司委托代理人***签订的建筑安装工程劳务分包合同禁止分包人***转包和再分包。***违反约定再分包，应该自行承担违约分包的责任，于安徽大华公司无关。上诉人已经将全部24栋楼的建设工程款及劳务款支付给***，上诉人已经不欠付***工程款及劳务款，***与***之间的工程款结算纠纷安徽大华公司不应再承担责任。请求二审法院依法撤销一审判决第一项并改判安徽大华公司不承担还款责任。

***辩称，请求法院依法判决。

***辩称，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，故安徽大华公司系适格被告。在建设工程施工合同中，转包人、违法分包人应当对实际施工人承担连带责任。

胡集镇人民政府辩称，其已经按照审计报告审计的工程价款全额支付给安徽大华公司，其不应承担付款责任。

***上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回***的诉讼请求；被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审仅依靠***单方面提供的不完整数据判定***需支付拖欠工程款1034884.1元，没有事实和法律依据。案涉工程款项应为2960550.47元，并非一审认定的3279542.5元。根据利辛县审计局审计报告可知，被上诉人***为按照中标清单即图纸要求施工，未完成中标清单及图纸涉及要求的工程量，审计报告明确因为按照图纸设计及清单施工导致审减共计318992.03元，此部分审计减审部分应当在工程总价款中予以扣除。扣除后工程款项应为2960550.47元（包括防水工程113950元）。案涉工程款上诉人已经通过垫付材料款、工人工资等方式支付完毕。一审认定事实错误，割裂案件事实，让上诉人重复支付多项费用，严重损害了上诉人的合法权益。请二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

安徽大华公司辩称，请求法院依法判决。

***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人***的上诉请求。认定总工程款为3279542.5元事实清楚，因为答辩人***与***签订的合同约定按每平方米1050元结算工程款，并约定完成工程量以审计单位的审计结果为准。审计单位对工程量已作了明确的审计，一审法院也是按照审计的工程量和约定的工程单价进行计算总工程款，其认定完全符合约定和法律规定。因***未提供证据证明税金及垫付工程款的相关证据，一审按照***的自认进行计算欠付工程款，其完全合法。故请求二审法院依法维持原判。

胡集镇人民政府辩称，其已经按照审计报告审计的工程价款全额支付给安徽大华公司，其不应承担付款责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令安徽大华公司、***向***支付工程款1368819.32元元人民币，第三人在1368819.32元欠付工程款范围内承担责任；2.判令上述安徽大华公司、***承担本案全部诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费及其为此而产生的所有费用）。

一审法院认定事实：安徽大华公司于2017年7月13日就位于利辛县胡集镇2017年春秋胡国易地扶贫搬迁项目二标段利辛县胡集镇人民政府发包的房屋建设工程中标，并与胡集镇人民政府签订了一份建设工程施工合同，约定安徽大华建筑工程有限公司承建利辛县胡集镇人民政府发包的上述建筑工程，总共24栋楼。后安徽大华建筑工程有限公司将上述工程交给***实际施工，***将工程中的19#楼、20#楼和21#楼的建设工程转包给***，于2017年9月10日签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定分包合同承包范围为：大工、小工、钢筋工、水工、机械工、原材料；合同价款为每平方米1050元。***将19#楼、20#楼和21#楼及其增加的部分工程建设完工，该建设工程于2017年11月13日经竣工验收合格，后又经利辛县审计局进行了审计，于2018年12月19日作出了审计报告【利审基报（2018）1026号）】，19#楼、20#楼和21#楼的工程施工面积均为1004.95平方米。另查明：安徽大华建筑工程有限公司和***应付***工程款为3279542.5元，具体如下：第一、合同之内的工程款，即***与***于2017年9月10日签订的建设工程施工专业分包合同项下的工程的工程款为：3165592.5元＜审计报告中关于总面积的审计结果3014.85平方米×1050元＞；第二、***与***签订的建设工程施工专业分包合同项外增加的工程量的工程款：屋面防水工程款113950元，双方认可原告施工防水工程4558平方米，每平方米25元。安徽大华建筑工程有限公司和***支付、抵付或者代付的工程款为2244658.4元。

一审法院认为，安徽大华建筑工程有限公司将建设工程转包给***以及***又转包给***的行为均属违法转包行为，但是转包的工程均经验收合格，***要求安徽大华建筑工程有限公司和***支付工程款的请求应当支持。胡集镇人民政府作为发包方，只应在未付工程款限额内承担责任，因其工程款已经支付完毕，其不再承担责任。安徽大华建筑工程有限公司和***与***应结算的工程款为3279542.5元，安徽大华建筑工程有限公司和***已经支付、抵付或者代付的工程款为2244658.4元，因此，安徽大华建筑工程有限公司和***尚欠原告***工程款1034884.1元。关于***诉求的内墙腻子、卫生间防水、坡道、门前地面、不锈钢扶手带栏杆、不锈钢楼梯扶手带栏杆、马头墙造型等新增加的工程，其总价款为225122.2元，在本案中***举证证据不能充分证明其工程量或工程单价，***收集证据后可另案起诉，本案不予认定。***认可***使用的混凝土超过150000元、屋面瓦21221.4元、基础施工超过105000元、负担税金310000元，上述合计586221.40元。如***为***支付或垫付的金额超过上述金额，可收集证据后可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安徽大华建筑工程有限公司、***于判决生效之日起十日内偿还***工程款1034884.1元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，由安徽大华建筑工程有限公司、***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人提交的证据，本院将结合案件查明的事实予以综合评判。本院查明的事实同一审。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条规定，安徽大华公司与***签订的《建设工程内部承包合同》及***与***签订的《建设工程施工专业分包合同》，因存在非法转包、分包，应依法认定无效，但***以***、安徽大华公司作为被告起诉，诉讼主体适格。双方当事人订立的合同虽然无效，但建设工程质量合格，***请求参照实际履行的合同结算建设工程价款，本院予以支持。关于***施工的工程款问题，一审认定为3279542.5元，该数额与***在二审庭审中陈述“根据合同约定的1050元每平方单价（含税和管理费）乘以审计报告确定的面积3014.85平方米共计3165592.5元。还有合同外的增加的工程价款113950元”一致，双方当事人对此无异议，仅对审计报告中审减的318992.03元是否应予在工程款中扣除存有争议。从审计报告中审核情况说明部分显示安徽大华公司在送审时比照签订的总工程合同价增加了4654334.24元，但最终审核减去5665843.49元。***主张应扣除审计核减的318992.03元的工程量，但其未提供送审时增加的4654334.24元工程量是否包含审计核减的该部分工程量的证据加以证明，故对争议的318992.03元不应予以扣除，一审认定***施工的总工程款为3279542.5元并无不当，本院予以确认。关于欠付工程款数额问题，***主张已经通过垫付材料款、工人工资等方式已支付完毕，但其提供的垫付材料款、发放工人工资等证据，并未有***的签名或者默许。结合一、二审庭审情况，***对***支付的款项及税金予以部分自认，共认可***支付工程款总额为2244658.4元，一审认为如***为***支付或垫付的金额超过上述金额，可收集证据后另案主张，并无不当，本院予以支持。故***应支付***下余工程款为1034884.1元（3279542.5元-2244658.4元）。关于安徽大华公司应否承担责任问题，胡集镇人民政府已将2017年春秋胡国易地扶贫搬迁项目二标段工程款全部支付给安徽大华公司，各方当事人均已认可，故胡集镇人民政府不再履行支付工程款义务。安徽大华公司主张，其与安徽兴威建筑工程有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，并将支付工程款、材料费及劳务费共计26074200元，已向安徽兴威建筑工程有限公司结清工程款。但根据安徽大华公司与安徽兴威建筑工程有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第一条内容“分包工程承包范围：木工、瓦工、钢筋工、架子工、水电工等工种和机械，以及消耗材料”及合同第五条相关内容约定，仅表明该合同为劳务承包合同，安徽大华公司理应向安徽兴威建筑工程有限公司仅支付劳务费，与其辩解已支付安徽兴威建筑工程有限公司全部工程款的事实，明显不符，且安徽大华公司与***事实存在签订的《内部承包合同》，***也予以认可，安徽大华公司应与***个人进行结算，故安徽大华公司的主张不能成立，本院不予认可。因安徽大华公司非法转包，其与***签订的《内部承包合同》依法无效，一审认定安徽大华公司与***共同偿还***下余的1034884.1元，不违反法律规定，本院予以支持。综上，安徽大华公司、***的上诉请求，不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

安徽大华建筑工程有限公司预交的二审案件受理费13800元，由安徽大华建筑工程有限公司负担。***预交的二审案件受理费13800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王文伟

审判员　　王艳东

审判员　　黄战营

二〇二〇年五月二十八日

法官助理孙曼

书记员李宋培