上诉人某某、天津第三市政公路有限公司、民乐县顺源市政建设有限责任公司、成县住房和城乡建设局与被上诉人某某、某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘民终250号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：辛建存，甘肃鑫盾律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：天津第三市政公路有限公司，住所地天津市河西区紫金山路3号。

法定代表人：贾利亨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏泽伟，该公司员工。

委托诉讼代理人；宋杨，天津张扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：民乐县顺源市政建设有限责任公司，住所地甘肃省张掖市民乐县县府街16号。

法定代表人：尚志强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周伯福，甘肃德言盛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：成县住房和城乡建设局，住所地甘肃省成县城关镇陇南大道和平东路。

法定代表人：郭旭光，该局局长。

委托诉讼代理人：陈永奎，该局副局长。

委托诉讼代理人：张飞列，甘肃成州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：姚丽娟。

上诉人***、天津第三市政公路有限公司（以下简称天津市政公司）、民乐县顺源市政建设有限责任公司（以下简称民乐顺源公司）、成县住房和城乡建设局（以下简称成县住建局）与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省陇南市中级人民法院(2017)甘12民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人辛建存，天津市政公司委托诉讼代理人魏泽伟、宋杨，民乐顺源公司委托诉讼代理人周伯福，成县住建局委托诉讼代理人陈永奎、张飞列，被上诉人***，***委托诉讼代理人姚丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销甘肃省陇南市中级人民法院（2017）甘12民初15号民事判决；2.判令五被上诉人连带支付上诉人工程款8328386.29元（其中工程款6488163.55元，多扣的管理费323847.2元，利息616375.54元，误工损失90万元）。3.一、二审案件诉讼费用由五被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序不当，应判定法人承担责任。***是民乐顺源公司的委托代理人，***是天津市政公司的委托代理人，上述二人履行合同产生的法律后果应当由法人来承担。二、民乐顺源公司与天津市政公司应当连带支付上诉人***的工程款8328386.29元。天津市政公司属于本案工程的总包单位，民乐顺源公司属于本案工程的分包单位，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，总包人和分包人应对实际施工人的工程款承担连带责任。涉案工程造价25034962.98元，除质保金391100元，给付***工程款1270万元外，二被上诉人共占有涉案资金11943862.98元，二被上诉人应在此范围内承担本案的连带清偿责任。三、发包人应在未付的工程款范围内承担责任。成县住建局属于本案的发包单位，在应诉期间尚有1363736.8元的工程款（质保金）未予给付，应在这一范围内承担清偿责任。四、被上诉人多扣收的管理费363847.2元及90万元的窝工损失，应当予以支持。据此，请求二审法院依法支持上诉人的诉请。

天津市政公司答辩称，一、天津市政公司与原告***之间无任何法律关系，在本案中并非适格被告。1.首先，天津市政公司与***之间并未签订任何法律文件，也未与***洽谈过任何合作。因此，***将天津市政公司列为被告之一，完全没有事实和法律依据；2.原告***在庭审过程中，向法院提交的合作合同、补充协议载明，其与民乐顺源公司签订合同、与***签订补充协议书，这两份证据均直接证明民乐顺源公司、***是***的直接合同主体；3.天津市政公司只有一个合作方***，且***已经确认按时收到天津市政公司的款项，天津市政公司已经完全履行义务，***对天津市政公司的主张不应获得法院的支持。二、天津市政公司与***之间的合同已经充分履行，截止2018年4月17日，已经向***支付24115555.85元，天津市政公司为此向法院提交了对账确认书，***确认收到上述款项，天津市政公司已经履行了合同义务，不应该向***支付任何款项。三、根据业主单位、***、***的陈述，涉案工程合同应当核减223万元，该部分工程没有进行任何施工作业。另外，按照业主单位的单独招标要求，***就工程绿化、线缆、变压器等事项已经支付完毕，该部分款项也应当单独核算，与本案没有任何关系。四、***提出窝工损失及管理费等并无任何事实及法律依据。首先，***与***签订施工合同，其应按照双方的约定主张窝工损失及管理费，根据庭审情况，***对此并不认可，双方并没有约定管理费用，更没有约定窝工损失，***主张纯属主观臆造。其次，涉案工程有所迟延是由于天气、拆迁等不可抗力因素造成，业主单位、监理单位等对此并未认定拖延工期。***提交的证据完全与其无关，该证据根本不能证明其窝工损失；再次，天津市政公司与***之前签订合同，即使有损失，也是天津市政公司与***协商解决，***无权向天津市政公司、***主张任何损失。综上所述，天津市政公司与***无任何法律关系，天津市政公司已经履行了工程中的所有义务。在整个案件中，天津市政公司并非适格被告，请法院驳回***的所有诉讼请求。

民乐顺源公司答辩称，民乐顺源公司没有参与工程的任何部分，也未收取***一分钱，所以与民乐顺源公司无任何关系，上诉人要求民乐顺源公司承担责任没有事实依据。窝工损失与我方无关，且***也未提交证据证实，所以不应该承担责任。

成县住建局答辩称，其与上诉人***无任何关系，成县住建局也不应该承担任何合同义务。成县住建局已经向天津市政公司履行了所有义务，不存在任何欠款，所以不应该承担责任。

***答辩称，已经给***支付了1270万，还有之后没干的，维修已经委托***，已经支付全部工程款。

***答辩称，1.***与***没有任何关系，***是跟天津市政公司签订的合作施工合同，***与***签订施工协议，***用的是民乐顺源公司的资质。2.关于工程结算的款项，天津市政公司已支付给***及其授权委托支付的第三方等共计2411万余元。***与***签订的合同额为2100万元，经审计核减223万余元，故合同额调整为1900万，其中由***自己支付973万元，委托天津市政公司支付1043万，共计2016万元，已经超额支付，所以不应该承担其他的支付责任。

天津市政公司上诉请求：1.依法撤销陇南市中级人民法院（2017）甘12民初15号民事判决第二项；2.依法判决上诉人不承担任何义务;3.所有诉讼费用由***承担。事实与理由：对于一审法院判决上诉人承担的协助义务，上诉人认为该判决认定事实错误，法律适用不当。主要理由：一、事实认定不清。首先，对于该391100元款项的性质，经过与成县住建局核实确认，该款项属于“未完工程”对应的款项。截至目前，该款项对应的工程并未施工；其次，该款项在项目专管账户，待工程施工完毕后，经成县住建局、上诉人、***确认后，方可拨付给实际施工单位，与被上诉人***无任何关系。二、法律适用不当。上诉人与被上诉人***之间无任何法律关系，也未签订任何法律文件，结合前述事实，上诉人无任何义务协助***向成县住建局申请款项，一审法院对此明显适用法律错误。综上所述，上诉人请求二审法院在查明事实后，驳回被上诉人***的诉讼请求。

***答辩称，天津市政公司的上诉理由不能成立，2011年7月27日，成县住建局和天津市政公司签订了《施工协议书》，***又和天津市政公司签订了《合作施工协议》，***又和民乐顺源公司及***签订了《施工协议书》。2012年4月19日，民乐顺源公司和***签订了合作施工协议书，合同金额是1780万，本案的发包人为成县住建局，总包人是天津市政公司，分包人是民乐顺源公司，***在本案中的地位是实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，总包人和分包人应对实际施工人的工程款承担连带责任。

民乐顺源公司答辩称，根据最高人民法院建设工程施工合同的意见，如果按照天津市政公司所述该391100元属于未完成部分，一审判决给付了未支付工程款部分，应该对未完成工程款审查清楚。一审法院对实际施工人的定位不准确，根据付款和实际结算的情况，该案件的实际施工人除***外，付款的主体还包括***和***。

成县住建局答辩称，质保金在半年前已经给天津市政公司支付完了，我方不应当承担责任。

***、***均答辩称，对天津市政公司的上诉请求及理由无异议。

民乐顺源公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销陇南市中级人民法院（2017）甘12民初15号民事判决；2.依法改判上诉人不承担任何责任；3.本案全部诉讼费用上诉人都不应该承担。事实与理由：一、民乐顺源公司不应该对工程欠款承担连带责任。1.民乐顺源公司既没参与涉案工程，也没有收取过一分钱的管理费和工程款，按照合同相对性原则，***应在所收到的工程款范围内，对***承担还款责任；再从公平原则而言，工程及工程款全部是***以个人名义行使的，民乐顺源公司既没参与工程的施工，也没有收取过一分钱的管理费、挂靠费或工程价款，不应承担连带责任。2.“挂靠”之说没有任何证据支撑，在前后两次庭审中没有任何一方向法庭出示过一份证据证明***与民乐顺源公司之间属于挂靠关系。虽然原告方向法庭出示了民乐顺源公司企业内部信息的部分资料和***及***伪造的任命***为成县项目部经理的虚假公文，但仅此也不能认定***与民乐顺源公司之间有挂靠关系。确定是否存在挂靠关系应从请求挂靠人的申请书、双方签订的挂靠合同、缴纳挂靠费用的票据及使用挂靠企业资质所签订的协议等进行综合认定，但本案中没任何一份证据证明双方有挂靠关系。民乐顺源公司自始至终也没有收取过***一分钱的管理费和挂靠费，所以不能确定双方存在挂靠关系的。3.***私自制造公文和盗用民乐顺源公司资质的责任只能由***本人承担。假设这些文件及资质都是民乐顺源公司提供的，但从本案整个工程的流程及参与主体来说，有没有民乐顺源公司的文件和资质对本案工程款的确定及支付都没有丝毫的影响，因为从天津市政公司中标后又与***及***与***、***与***之间签订的所有合同法庭都确定为无效合同，所以有没有民乐顺源公司的出现都不影响本案的核心事实。再从资质的流向上看，本案全部的工程款没有一份钱是进入民乐顺源公司的账户的，民乐顺源公司也没收取过任何管理费和挂靠费，部分工程款进入的也是***私自开立并由其个人掌控的“成县项目部”的账户，民乐顺源公司没有得到一分钱的利益，从对等和公平的原则上来说也不能承担任何责任。二、本案的还款责任只让***一个人承担是不公正的。1.成县住建局应在未付工程款范围内承担责任。本案所涉工程的中标价是27274736.00元，经法庭审理确认成县住建局已向中标单位天津市政公司支付工程价款24643862.98元，那么成县住建局还有工程价款2630873.02元（包括质保金39.11万元）没有支付，一审法院应判令成县住建局应在上述工程款的范围内承担责任。2.天津市政公司收到成县住建局24643862.98元工程款后，只给违法分包人***支付了工程款22333765.76元，那么天津市政公司又坐收渔利2310097.22元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款和本解释第4条规定，要么由人民法院判令依法收缴该笔非法所得，要么其作为***的发包人向实际施工人承担这231万元的工程款的还款责任。3.***与***应共同承担还款责任。根据本案事实，天津市政公司将本案涉案工程违法分包给***以后，***又与***合作，再次将工程包给了***的上线分包人，***、***作为合作关系均应对***承担还款责任，民乐顺源公司不应承担任何责任。

***答辩称，原审认定民乐顺源公司法律地位定位准确，理由成立。民乐顺源公司成立了项目部，也有项目经理，并收取了15万的挂靠费，所以应当承担责任。

天津市政公司答辩称，一、天津市政公司与***之间的合同已经充分履行，截止2018年4月17日，已经向***支付24115555.85元，***确认收到上述款项。基于上述事实，天津市政公司已经履行了合同义务，***向天津市政公司主张工程款项明显不合理。二、天津市政公司与***、***、民乐顺源公司之间无任何关系，在本案中并非适格被告，不应当承担任何责任。三、天津市政公司已经履行合同项下义务，与***无关，不应获得法院的支持。民乐顺源公司在上诉状中，对于天津市政公司的相关事实及法律关系认识错误，请二审法院驳回民乐顺源公司的上诉。

成县住建局答辩称，***与我方无关系，无关联。现在工程款已经全部支付完毕，所以我方不应该承担责任。

***答辩称，对民乐顺源公司的上诉没有异议。

***答辩称，1.首先工程是由天津市政公司和***双方签订的合同，一方是天津市政公司，实际结算价2411万元。由于工程变更核减，***与***之间的合同额核减为1900万，其中委托天津市政公司支付1043万，***自己支付973万元，已经完成并超出合同约定支付部分，所以***不欠***的工程款，也不应该承担其他的偿付责任。

成县住建局上诉请求：1.撤销陇南中院（2017）甘12民初15号民事判决第二项；2.判决上诉人不承担任何给付义务。事实与理由：一审判决认定事实错误，质保金已在判决作出半年前全部支付完。2016年5月，陇南市灾后恢复重建世行贷款项目办委托甘肃天行健会计师事务有限责任公司对世行优惠紧急贷款成县城区道路灾后重建基本建设项目竣工进行审计。审计报告中：陇南大道一标段由天津第三市政公路工程有限公司实施最终结算价为：25034962.98元。2016年6月9日，陇南市发改局组织专家及相关单位对该项目进行了工程验收，验收为合格，工程款已全部支付施工方，工程质量保证合同约定为一年。该工程保证金为中国建设银行股份有限公司天津和平支行银行履约保函形式，按照中国建设银行股份有限公司天津和平支行银行履约保函约定，一年后该工程质量无缺陷及业主单位未提出任何异议，银行视为工程合格，银行履约保函将按约定自行解除保函。故该工程保证金已支付完毕，上诉人对工程质保金无法支付给被上诉人***。对此，请二审法院依法查明事实后改判。

***答辩称，1.涉案工程的决算价格为25034962.98元，成县住建局累计支付天津市政公司24643862.98元，余额39.11万元应属工程款中的质保金，成县住建局应承担继续付款的责任。2.2016年1月8日，答辩人起诉以后，成县住建局在答辩中承认1363736.8元为未支付的工程款，属于质量保证金，应在此范围内承担付款责任。3.成县住建局作为项目的发包单位，对上诉人***涉及的工程款及农民工工资的结算、支付应当负有监督、使用的责任。4.成县住建局应对涉案质保金为中国建设银行天津和平支行银行履约保函的保证方式及其已经撤销的后果承担举证责任。综上，成县住建局的上诉理由不能成立，请依法驳回。

天津市政公司答辩称，一、涉案工程经审计，最终结算金额为25034962.98元，该工程款项已经全部支付至项目的专管账户，其中24643862.98元已经拨付相关施工单位，账户中的余额391100元对应的是未完成工程，该部分款项由将来负责施工的单位进行核算，经过成县住建局、***同意后进行拨付；二、剩余的未完成工程并不是由***负责施工，***对此款项无任何权利。天津市政公司对此不应负有协助义务，成县住建局对此不应负有支付义务。三、世界银行紧急优惠贷款项目办公室的设立是有期限的，在世行办撤出之前，成县住建局与世行办必须办理所有相关手续。因此，成县住建局提供的竣工单并不代表所有工程已经施工完毕，而天津市政公司提交的未完工程统计单，恰恰证明涉案项目至今仍有部分工程未完工及相关明细，该证据得到了建设单位成县住建局、监理单位的签字确认，足以证明部分工程未完工。综上所述，***对专用账户的剩余款项无任何权利。望法院驳回其请求。

民乐顺源公司答辩称，意见与天津市政公司一致。

***、***均答辩称，对成县住建局的上诉没有异议。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告连带支付原告工程款8328386.29元（其中工程款6488163.55元，管理费323847.2元，利息616375.54元，损失90万元）；2.判令被告支付原告拖欠工程款的利息，从2015年1月28日至付清本金为止）；3.本案的诉讼费用由被告全部承担。

一审法院认定事实：陇南市灾后恢复重建世行贷款项目管理办公室委托被告成县住建局就世行紧急优惠贷款汶川地震灾后恢复重建项目（甘肃部分）成县城区道路工程第1标段开展招标，被告天津市政公司2011年6月28日中标，天津市政公司与成县住建局于2011年7月27日签订《合同协议书》，约定：合同名称为世行紧急优惠贷款汶川地震灾后重建项目（甘肃部分）成县城区道路工程第1标段，合同内容为陇南大道长2573米，宽45米，合同总工期300天；合同总价款为27274736元。之后，天津市政公司作为甲方与乙方***就涉案工程签订《合作施工协议书》，双方就世行紧急优惠贷款汶川地震灾后恢复重建项目（甘肃部分）成县城区道路工程第1标段工程的合作施工管理事宜进行了约定：合作内容为甲方与业主（成县住建局）签订的该项目的全部施工内容，合同价款为27274736元；合作方式及要求：在项目中标后，甲方或甲方授权代表与业主进行合同谈判，甲方同意按中标通知书标明的价格和招标文件规定的条件以甲方的名义同业主签订合同，然后由乙方承担并履行合同规定的承包人的全部责任和义务、全面负责工程的实施和缺陷期内养护和维修工作。本工程由甲乙双方共同管理，项目的经营决策及成本开支全部由乙方负责，该项目的经营成果归乙方，项目上产生的债权债务全部由乙方享有和承担。项目中标后，甲方将派出一名项目经理和二至三名项目管理人员参与和对项目进行管理，代表甲方对项目的进度和质量进行监督和控制，并向业主和甲方负责。甲方按结算合同价（包括追加变更的合同价及索赔款）的百分之一点五提取资质使用费和管理费。本工程组织施工、对外宣传、工程资料等全部以甲方的名义开展工作。资金管理：项目资金实行甲乙双方共同监管，项目资金不能挪作他用。资金支付必须有资金使用计划，乙方编制资金使用计划，甲方按照分包合同、采购合同以及与此工程有关的各种协议等有效文件审核资金使用的合理性，合格后方可支付。资金支付原则上要求集中支付（每月月初、月中各一次）。若遇到业主资金支付不到位等各种不可预见的因素导致资金紧缺的情况，乙方应有能力或无条件的满足业主的进度要求，继续履行合同，不能向甲方提出任何要求。双方责任和义务：甲方协助乙方办理开、竣工的各项手续以及施工所需的证件、批件，所需费用由乙方承担；甲方协助、指导、审核以及监督乙方对项目的全面管理工作。乙方认真履行本工程甲方与业主签订的所有合同文件要求的内容，履行甲方在合同中的责任及义务，在履行合同中所发生的所有费用均由乙方负责承担；乙方工程组织施工、对外宣传、工程资料等方面全部以天津市政公司名义进行，不得损害甲方的名誉及利益。乙方负责工程的具体实施，包括具体施工方案的编制；施工队伍的组织；材料的采购和机械设备的组织。乙方负责工程资料的整理、归档和移交，负责工程的施工、竣工验收、工程移交等所有工作。若因施工单位的原因导致施工进度不能满足业主的进度要求，甲方有权指挥、协调乙方采取补救措施。由此发生的赶工费及由工期拖延的违约责任、法律责任及费用由乙方承担。乙方负责该工程缺陷责任期内的一切义务和保修责任，并承担相关费用。工程缺陷期责任期满，业主支付质量保证金后，支付给乙方。此工程无论发包人的资金支付情况如何，乙方有责任按发包人的要求实施工程项目，不得因自身的资金不足而影响工程开展，乙方不得向甲方提出本工程以外的任何款项。乙方承担项目全部民事责任的债权债务责任。违约责任：本项目施工合同中承包人的违约责任全部由本协议乙方承担。乙方不得以甲方的名义从事其他业务活动。在本项目的实施过程中未经甲方书面许可，乙方不得将本协议全部或任何部分权益、利益、责任或义务转给任何第三方；将项目的全部或任何部分分割、转让、转包或分包给任何第三方。随后，***又与挂靠在民乐顺源公司名下的***签订《施工合作协议书》，双方约定的涉案合同价款为2100万元，由***负责涉案工程的施工。2012年3月20日，民乐顺源公司印发【2012】顺源市政建设办字第24号文件，为《关于成立民乐顺源公司世行项目成县城区道路1标段项目经理部的通知》，载明：根据工程需要，经公司2012年3月22日经理办公会议决定：成立民乐顺源公司世行项目成县城区道路1标段项目经理部，任命***为项目经理，负责该项目的全面管理工作，白钰为项目副经理，负责该项目的具体实施管理工作。之后，2012年4月19日，民乐顺源公司成县项目部（甲方）与***（乙方）签订《合作施工协议书》，***作为民乐顺源公司的委托代理人在该协议上签字并加盖民乐顺源公司成县项目部印章。双方就涉案工程约定：合同工期自2012年5月30日开始；合同价款1780万元；合同方式及要求：乙方负责工程的实施和缺陷期内养护和维修工作。本工程由甲乙双方共同管理，项目的经营决策及成本开支全部由乙方负责，该项目的经营成果归乙方，项目上产生的债权债务全部由乙方享有和承担。甲方将派出一名项目经理和两至三名项目管理人员参与对项目进行管理，代表甲方对项目的进度和质量进行监督和控制，并向业主和甲方负责。分包、采购管理：项目的专业分包、劳务分包工作由乙方自行选定施工队伍，并确定分包合同条款，分包单价等主要内容，分包单价，甲方有建议权，分包队伍的资质要求等硬件条件必须满足监理、业主及甲方《分包工程管理办法》的要求，分包合同必须经甲方审核通过并由乙方委托人签字后，甲方方可盖章。项目材料采购工作，由乙方自行完成，采购单价及合同条款由乙方决定，合同的签订均应以乙方名义签署。双方责任和义务：甲方协助乙方办理开、竣工的各项手续以及施工所需的证件、批件，所需费用由乙方承担。协助乙方办理工程施工过程中的设计变更与签证；但设计变更与签证的结算款归乙方所得与甲方无关。工程质量保证金与各种税款由甲方承担。在施工过程中因业主原因出现停工，甲乙双方共同协商，向业主、监理、要求赔偿设备及人员经济损失。如不承担因业主（甲方）原因给乙方造成的停工损失，乙方有权停止工程的施工。乙方停止工程施工后，所造成的一切损失（包括乙方停止施工后的机械，人员的经济损失）由业主（甲方）承担。甲方不按月进度付款时，乙方有权停止工程的施工，工程停工后的一切损失（包括乙方的损失）由甲方承担。乙方的责任及义务：乙方认真履行本工程甲方与业主签订的所有合同文件要求的内容，履行甲方在合同中的责任及义务，在履行合同中所发生的所有费用均由乙方负责承担。乙方工程组织施工、对外宣传、工程资料等方面全部以天津市政公司名义进行，不得损害甲方的名誉与利益，由乙方原因造成甲方经济损失和名誉方面损害及法律责任均由乙方承担。乙方负责工程的具体实施，包括具体施工方案的编制，施工队伍的组织，材料的采购和机械设备的组织。管理人员、施工队、机械设备必须满足工程的施工需要和安全生产要求，否则甲方有权要求乙方进行更换。乙方负责工程资料的整理、归档和移交，负责工程的施工、竣工验收、工程移交等所有工作。项目经理部乙方配备专职财务人员，在甲方派驻的财务人员的指导下，需在每月5日前将上月的生产统计表、施工进度报表和财务报表完成，并报送甲方。乙方负责该工程缺陷责任期内的一切义务和保修责任。乙方承担项目全部民事责任的债权债务责任。违约责任：本项目施工合同中承包人的违约责任全部由本协议乙方承担；乙方不得以甲方名义从事其他业务活动，在本项目实施过程中未经甲方书面许可，乙方不得：将本协议全部或任何部分权益、利益、责任或义务转让给任何第三方；将项目的全部或任何部分分割、转让、转包或分包给任何第三方。

2012年7月12日，***以天津市政公司世行项目成县城区道路1标段项目部向甘肃衡宇工程建设监理有限责任公司成县经理部申请关于世行项目成县城区1标段总体开工报告，经监理单位及建设单位批准后，当日开工建设。在甘肃省建筑安装工程安全开工条件备案表中，世行紧急优惠贷款成县城区道路工程1标段项目经理为胡灿辉，技术负责人***，专职安全员李伟。施工过程中，2014年6月12日，由陇南市世行办、建设单位、监理单位、施工单位参加的世行紧急优惠贷款成县城区道路工程工地例会会议纪要，***作为施工方参加本次会议，会议就工程完成情况、施工进度、保障、工程计量等问题形成意见。2014年4月10日，成县住建局就世行项目成县城区道路工程第1标段根据工程现场实际情况对部分工程进行变更的会议；2015年1月28日，被告***与原告***就涉案工程签订《补充合作协议》，双方确认工程总价款为19188163.55元。2015年2月6日，为涉案工程施工解决拖欠农民工工资问题，天津市政公司承诺20万元、***承诺20万元、***承诺20万元、***承诺50万元，各方于2015年2月10日之前支付拌合站（负责人：孙某某），用于解决工人工资，此费用于下笔工程款到位后直接扣除。承诺人***、***、***签字认可，见证人为孙某某，天津市政公司未签字盖章。涉案工程于2016年6月9日竣工验收，工程最终审核造价为25034962.98元。业主成县住建局扣除工程质保金391100元未支付外，剩余24643862.98元已支付给天津市政第三公司；***确认收到天津市政公司支付的工程款22333765.76元；***确认收到***支付的工程款1680万元；***已支付给***工程款1270万元，尚欠***6488163.55元未支付。

一审法院认为，本案争议的焦点是五被告是否应向原告***支付工程款、窝工损失及利息？《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”作为总承包人的被告天津市政公司与***签订《合作施工协议书》，后***就涉案工程与***签订《合作施工协议书》，***以民乐顺源公司的名义与***签订《合作施工协议书》，通过上述三份协议约定的权利义务来看，名为合作，实为转包，最终将涉案工程的承包人责任全部转归原告***承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。第二条、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案诉争工程，因天津市政公司、***及民乐顺源公司的项目经理***层层转包，最终将工程转包本案原告***，天津市政公司与***签订《合作施工协议书》，***与***签订《合作施工协议书》，民乐顺源公司成县项目部与***签订《合作施工协议书》均无效；***施工完成后，诉争工程经竣工验收合格，已交付发包人成县住建局。现***为诉争工程的实际施工人，其诉请五被告支付工程款是否应支持？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当予以受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告***作为实际施工人有权要求涉案工程的发包人成县住建局在欠付的工程款范围内承担责任。成县住建局与天津市政公司确认，除工程质保金391100元因质保期未结束而未支付外，剩余工程款均已支付给被告天津市政公司，成县住建局在391100元的范围内对原告***承担付款责任。被告***为民乐顺源公司任命为涉案工程的项目经理，但***与民乐顺源公司之间实际是挂靠与被挂靠的关系，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，尽管***代表民乐顺源公司成县项目部与***签订《合作施工协议书》，但涉案工程的资金往来、给付及工程管理等均是***以个人名义行使，民乐顺源公司并未参与涉案工程，故***有向***承担给付工程款的责任。经***确认***完成涉案交验工程的总价款为19188163.55元，***已支付***工程款1270万元，尚欠***工程款6488163.55元未支付，减去成县住建局扣留的质保金391100元，民乐顺源公司还应支付***工程款6097063.55元。

关于原告***要求支付迟延付款两年的利息616375.54元的问题，涉案工程于2016年6月9日竣工验收，民乐顺源公司从此时起应承担剩余6488163.55元的同期银行贷款利息。

关于原告***提出被告多扣收的管理费323847.2元及窝工损失90万元的问题，原告***所提供的证据不足以证明其受到的上述损失，故对其该诉求不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》一百零九条、二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、限本判决生效后15日内由被告***支付原告***工程款6097063.55元（以工程款6097063.55元为基数，从2016年6月9日起至本判决确定的工程款给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，若被告未按本判决确定的给付之日支付工程款，上述利息计算至工程款付清之日止），民乐县顺源市政建设有限责任公司对上述款项承担连带责任；二、涉案工程的质保金391100元，按照双方对质保金支付的约定，由天津市第三市政公路工程有限公司协助***向被告成县住房和城乡建设局申请，向原告***支付；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费80000元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天津市政公司提交了如下证据：1.对账单一份；2.未完工程量统计。证明目的：经过建设单位、施工单位监理单位确认，目前涉案工程仍然有一部分未完工，391100元是未完工程部分的工程款，与***没有任何关系。经质证，***认为，对这份证据不认可，在法院审理期间，双方存在恶意串通的可能性。该证据是复印件，不属于新证据，与本案诉讼请求无关联性。我们与项目部结算时这部分工程款是以前结算的，已经予以扣除。民乐顺源公司认为，对真实性无异议。对数额不持异议。对证据二真实性无异议，对证明目的认可。成县住建局认为，证据一与成县住建局权利义务无关联性，所以不予质证。对证据二的真实性和证明目的均无异议。该工程未完成款项已经支付给了天津市政公司，该部分工程完成以后，才能支付给实际施工人，由银行代为监管。***认为，对证据的真实性、证明目的无异议。***认为，有***的签字，对上述证据认可。

成县住建局提交如下证据：陇南市发展和改革委员会陇发改外资函（2016）263号关于下发陇南市世行优惠紧急贷款项目竣工验收鉴定书的函和竣工验收鉴定书。证明目的：证明该工程于2016年5月20日已经完工，工程款已经付清。经质证，***认为，对该证据真实性，证明目的都认可。天津市政公司认为，对真实性没有异议，是和世行办进行结算的一个凭证，不代表所有的工程全部完工。因为世行办设立是有期限的，到一定期限就撤离了。民乐顺源公司认为，对真实性、证明目的无异议。***认为，同意天津市政公司的质证意见。***认为，验收工作已做，但是有相关工程内容未完工，主要世行办设立的期限已到，所以先做结算。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，案涉工程系由成县住建局发包给天津市政公司，天津市政公司承建后，将工程全部转包给***，***又将其全部工程转包给***，***又以民乐顺源公司的名义将工程全部转包给实际施工人***。成县住建局与天津市政公司之间的施工合同属于正常的承发包合同，为有效合同。天津市政公司与***之间、***与***之间、***以民乐顺源公司的名义与***之间签订的合同因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的强制性规定而无效。

本案二审各方当事人争议的焦点为：1.***主张工程欠款的数额及利息应如何确认；2.民乐顺源公司对工程欠款应否承担连带责任；3.成县住建局、天津市政公司、***应否承担付款责任；4.***是否向***超付工程款137498.47元；5.成县住建局扣除391100元款项的性质。

一、关于***主张工程欠款的数额及利息如何确认的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，***有权参照合同约定主张工程欠款。***主张欠款8328386.29元中，工程款6488163.55元、工程款利息616375.54元、多扣的管理费323847.2元、误工损失90万元。1.工程款数额。2015年1月28日，***与***签订《补充合作协议》，双方确认工程总价款为19188163.55元，***已支付给***工程款1270万元，实际欠付工程款应为6488163.55元。一审判决认为成县住建局已扣除质保金391100元，应当在此价款范围内承担给付责任，***应当支付***工程款为6097063.55元，适用法律错误。2.工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”据此，***要求支付迟延支付工程款利息的请求应予支持。2015年1月28日***与***签订《补充合作协议》，就案涉工程进行最终结算，利息应从此后计算，计算方式为应以6488163.55元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年1月29日起至工程款付清之日止。3.管理费。***认为因总承包合同工程量核减了1079490.72元，民乐顺源公司应当返还多收取的管理费323847.2元。***与***在《补充合作协议》中载明：“因原总承包合同工程量调整取消工程量核减为1079490.72元，双方存有异议另行协商。”但协议签订后，双方就此问题没有进行过协商，***亦不能证明民乐顺源公司已按30%收取了管理费的，依法不予认定。4.误工费。***主张自2011年11月进场施工，由于成县住建局准备不足，征地拆迁等原因，造成工程严重窝工，到2012年6月产生误工及窝工损失90万元。对该主张因***没有充分的证据佐证，依法不予认定。

二、关于民乐顺源公司对工程欠款应否承担连带责任的问题

民乐顺源公司主张既没参与涉案工程，也没有收取过***的管理费和挂靠费，不存在挂靠关系，不应承担连带付款责任。经查，2012年3月22日，民乐顺源公司印发《关于成立民乐顺源公司世行项目成县城区道路1标段项目经理部的通知》，任命***为项目经理，负责该项目的全部管理，并在2012年4月19日与***签订《合作施工协议书》，***作为民乐顺源公司委托代理人在协议上签字，并加盖民乐顺源公司成县项目部印章。但就涉案工程的资金往来、与***的结算及给付***的工程款均由***个人所为。由此可以认定，民乐顺源公司以成立项目经理部，任命***为项目部经理的形式，将工程交由***，二者之间的关系应视为挂靠关系，民乐顺源公司对***基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带清偿责任。

三、关于成县住建局、天津市政公司、***应否承担付款责任的问题

本案中，成县住建局与实际施工人***之间未就工程签订任何合同，天津市政公司亦非案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体，不应对实际施工人***应付工程款承担连带责任。涉案工程于2016年6月9日竣工验收，工程最终造价经审核为25034962.98元，成县住建局扣除391100元，剩余工程款24643862.98元已全部支付给天津市政公司；天津市政公司在扣除管理费后，将剩余22333765.76元全部支付给***；***确认收到***支付的工程款1680元，天津市政公司、***、***均确认工程款已全部付清。据此，杨丙已付清全部工程款，不再适用上述法律规定，***要求成县住建局、天津市政公司、***承担连带给付责任的请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。

四、关于***是否向***超付工程款137498.47元的问题

***认为涉案工程合同的中标价为27274736元，工程造价经审计确定为25034962.98元，扣减的2239773.12元工程款，应从与***结算的工程造价19188163.55元中扣除，减去已支付的工程款1270万元，剩余工程款为4248390.53元，再减去未完工程量4385889元，实际向***多支付工程款137498.47元。经查，***与***签订《补充合作协议》，确认工程总价款为19188163.55元，双方已在协议上签字，表明双方对工程造价款达成合意，对工程款已最终确认，在法律上属于合法有效，且***已按上述造价实际履行1270万元。涉案工程已于2016年6月9日竣工验收，***与***签订的《补充合作协议》中最终确认“成县城区道路一标段陇南大道施工图范围内含调整段完成交验全部合格工程。”故***认为其已向***超付工程款的抗辩理由，缺乏事实依据，不能成立。

五、关于成县住建局扣除391100元款项性质的问题

成县住建局主张保证金已支付完毕，391100元为未完工程价款。涉案工程已于2016年6月9日竣工验收，一审审理中，成县住建局、天津市政公司均确认除工程保证金391100元未支付外，其余工程款成县住建局已全部付清，故391100元的性质应为工程质量保证金。根据民乐顺源公司与***签订的《合作施工协议书》约定，工程量保证金与各种税款由民乐顺源公司承担，保证金应与***无关。且***的诉讼请求并没有涉及工程质量保证金的问题，一审判决涉案工程保证金391100元，由天津市政公司协助***向成县住建局申请支付不当，依法予以纠正。

综上所述，天津市政公司、成县住建局的上诉请求成立，予以支持；***、民乐顺源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省陇南市中级人民法院（2017）甘12民初15号民事判决；

二、***于本判决生效后十五日内向***支付工程欠款6488163.55元，并支付相应的利息（自2015年1月29日起至工程款付清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算），民乐县顺源市政建设有限公司对上述款项承担连带责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费174332元，由***负担80000元，民乐县顺源市政建设有限公司负担80000元，***负担14332元。

本判决为终审判决。

审判长　　王银伟

审判员　　李　静

审判员　　李元博

二〇一八年七月二十七日

书记员　　张　宪