酒泉汇升工程有限公司、酒泉市某某装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘09民终178号 上诉人（原审被告）：酒泉汇升工程有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区春光路8号12号***花园小区，统一社会信用代码91620902MA72L8LA3W。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男。 被上诉人（原审原告）：酒泉市**装饰工程有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区园林路88号（***小区北门14-1-11号门点），统一社会信用代码91620900675920534N。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男。 委托诉讼代理人：**，甘肃长治律师事务所律师。 上诉人酒泉汇升工程有限公司（以下简称汇升公司）因与被上诉人酒泉市**装饰工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2021）甘0981民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇升公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2．一、二审诉讼费***公司承担。事实和理由：1．一审认定**公司不是从汇升公司承接玉门农改厕工程错误。汇升公司提交的加盖**公司公章的情况说明中明确载明：“在玉门市我公司从汇升公司承接玉门户厕改造工程，该工程由汇升公司提供材料”，双方签订的工程结算委托书上中，明确表述黄花农场农改厕工程结算***公司作为汇升公司的代理人办理工程结算和领取工程款，结合**公司**和汇升公司当时的法定代表人**的聊天记录，可以证明**公司施工的农改厕工程，确系从汇升公司承接，签订合同时汇升公司有发包权。另外，**公司也认可向汇升公司索要过工程款，如果汇升公司没有发包权，**公司为何要向汇升公司索要工程款，为何要与**商讨工程事宜。2．**公司施工期间使用汇升公司供应的材料139778元，对此**公司**向汇升公司**通过微信发送的工程结算单可以证实，一审未认定**公司使用汇升公司材料错误。3．一审判决汇升公司承担律师费错误。如前述，**公司施工的农改厕工程最初是从汇升公司承接，汇升公司按约履行合同，不存在违约行为，不应承担违约责任。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令解除**公司与汇升公司签订的《农改厕工程施工合同书》；2．判令汇升公司返还履行保证金300000元；3．判令汇升公司支付违约金60000元；4．判令汇升公司赔偿各项损失28283元；5．判令汇升公司支付资金占用期间的利息37598.3元；6．判令汇升公司承担本案律师费用10000元；7．判令汇升公司承担本案诉讼费用、保全费及保全保险费。 一审法院认定事实：2019年3月28日，汇升公司（发包方）与**公司（承包方）签订《农改厕工程施工合同》一份，约定***公司以包工包料包安装的方式承包玉门市农改厕工程，工程承包价为每座900元。工程标准为按图纸及标准施工，符合国家或行业标准，经业主方验收质量合格。为确保工程进度，**公司应在合同签订后3日内一次性向汇升公司缴纳300000**约保证金，此款项为**公司垫资采购材料款。合同还对双方的权利与义务等事项作了约定。合同签订后，**公司按约向汇升公司支付了300000元的履约保证金。2019年7月5日，**公司又与玉门市黄花街道青山社区、中心社区签订合同协议书，约定***公司承接青山社区、中心社区的户厕改造工程，以实际验收户数每户1500元结算。2019年年底工程竣工。现**公司以汇升公司无玉门市黄花街道农改厕工程发包权为由，起诉至法院提出以上诉讼请求。庭审中，汇升公司同意给付300000**约保证金，但须从其中扣除其提供给**公司的材料款139778元。 一审法院认为，汇升公司与**公司签订的《农改厕工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。合同当事人应当忠实履行各自的义务，在**公司给付汇升公司300000**约保证金后，汇升公司未履行合同约定的义务。根据查明的事实，汇升公司并无玉门市黄花街道户厕改造工程发包权，这一事实直接导致双方签订的《农改厕工程施工合同》的合同目的不能实现，构成根本违约，应当解除该合同并承担由此造成的损失。故**公司要求解除合同、返还履约保证金及承担违约金的请求应当予以支持。而涉案工程***公司与黄花农场青山社区及中心社区分别签订合同而完成。关于汇升公司要求扣除139778元材料款的主张，因汇升公司无相应证据予以证实，该辩解理由不予支持。汇升公司在返还**公司履约保证金300000元的同时，应当承担资金占用期间的利息，**公司提出资金占用期间利息29236.5元的主张，符合法律规定，应予以支持。关于**公司要求支付违约金60000元的请求，根据双方合同约定的内容，违约金数额按照合同总价款的20％计算，由于该合同的总价款不明确，据此计算的违约金数额不明确。违约金的实质是一种损害赔偿，**公司提出因汇升公司的违约行为，给其造成的损失为28283元，因其提交的证据不能证明是因汇升公司的违约行为而给其造成的损失，不予支持。根据合同约定的内容，因本案产生的律师费等费用由违约方汇升公司承担，故**公司要求承担10000元律师费的主张予以支持。因双方之间的民事纠纷是在《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除酒泉市**装饰工程有限公司与酒泉汇升工程有限公司于2019年3月28日签订的《农改厕工程施工合同》；二、酒泉汇升工程有限公司退还酒泉市**装饰工程有限公司支付的履约保证金300000元；三、酒泉汇升工程有限公司向酒泉市**装饰工程有限公司支付资金占用期间的利息29236.50元（以300000元为基数，自2019年4月1日起至2021年11月17日止，按照年利率4.35％计算）；四、酒泉汇升工程有限公司向酒泉市**装饰工程有限公司支付律师费10000元；以上第二、三、四项，合计339236.50元，于判决生效之日起十日内付清。五、驳回酒泉市**装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取3781元，由酒泉市**装饰工程有限公司负担709元，酒泉汇升工程有限公司负担3072元。 本院二审期间，当事人未提交证据。 本院审理查明：一审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为：一、汇升公司应否承担相应违约责任；二、汇升公司要求扣除的材料款如何处理。 关于争议焦点一。2019年3月18日，双方当事人签订农改厕施工合同书1份，约定**公司以包工包料包安装的方式从汇升公司承揽玉门市改厕工程，承包单价每座900元，合同未约定具体施工地点。诉讼过程中，**公司提交2019年7月5日分别与玉门市黄花街道青山社区和玉门市黄花街道中心社区签订的合同协议书各1份，约定**公司以每座1500元的黄花街道青山社区和玉门市××区承揽改厕工程。经审查认为，本案中先后形成的农改厕施工合同与合同协议书的发包方不同，约定的单价也不相同，不能认定**公司在玉门市黄花农场实际施工的工程系由汇升公司直接向**公司发包，即**公司通过向汇升公司支付30万**约保证金，进而从汇升公司承揽工程的合同目的未能实现，一审判决解除双方当事人签订的农改厕施工合同，由汇升公司向**公司返还30万**行保证金，并承担资金占用期间的利息适当。双方当事人签订的农改厕施工合同第十二条对律师费有相应的约定，一审支持**公司的该项诉讼请求有事实依据和法律依据。 关于争议焦点二。根据本案现有证据，能够证明**公司施工期间双方当事人之间有材料往来，且进行过结算。但因双方当事人均未提交签字确认的材料款结算文件，或者材料往来过程中由使用材料一方签字确认的收货或领用单据，故仅依据**公司**通过微信向汇升公司**发送的结算单（打印件）等证据材料，不足以证明**公司使用汇升公司材料139778元的事实。结合以上分析，在双方当事人对**公司使用汇升公司材料，还是汇升公司使用**公司材料存在争议的情况下，汇升公司要求从**公司支付的30万**约保证金中直接扣除材料款139778元材料款的上诉理由依据不足，本案中暂不予支持。对此，**公司施工期间双方当事人因使用材料产生的争议，汇升公司可另行处理。 综上所述，汇升公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项，第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7562元，由酒泉汇升工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　　　　　倩 审判员　    *** 审判员　   　 ** 二〇二二年三月七日 书记员　    ***