酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司与赵昊劳动争议二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘07民终1242号

上诉人（原审原告）：酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司。

法定代表人：**，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，***都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**

委托诉讼代理人：***，甘肃培黎律师事务所律师。

上诉人酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2018）甘0725民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人**、被上诉人**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司上诉请求：请二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、上诉人虽将资质借给案外人***，但***又将案涉工程转包给***，***又转包给了**，上述转包事实虽无转包合同，但上诉人提供的证人***、被上诉人提供的证人**的证言均可以证明，**承包工程后，工程款由***付给**，工地上的雇工、机械由**直接雇佣，雇工工资、机械费由**直接支付，工地安全管理、工作内容安排也是**自行负责。二、上诉人提交的录音光盘足以证明，被上诉人系**雇佣，而非***雇佣，故与上诉人不存在劳动关系。

**辩称，一审对丰聚能源民乐分公司借用上诉人资质承包工程并未予以认定，本案审理过程中，上诉人未提交与案外人***存在承包关系的证据，据被上诉人了解，***系上诉人公司项目管理人员，由***组织被上诉人等人学习培训和日常工作。上诉人关于案涉工程多次转包的观点也不属实，上诉人没有响应的证据提交。根据案外人**的陈述，其仅为代办负责人，所有工程款均是由上诉人的项目负责人***管理，并在今年双方进行了管理期间工资的核算，故对上诉人认为工程有**负责的问题不予认可。对于上诉人提交的录音光盘，其中涉及赔偿事宜，不能证明被上诉人系**雇佣。综上，一审查明的事实不清，请求二审法院予以驳回。

原审原告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司向一审法院起诉：请求确认原、被告之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实,2017年11月12日，被告**到原告承包的甘肃丰聚能源民乐分公司天然气管道穿越兰新线K479+770桥下防护工程处从事防护员工作。2017年12月16日，被告在从事工作的过程中受伤。2018年6月7日，被告向山丹县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确立与原告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司存在劳动关系，山丹县劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月18日作出山劳人仲字（2018）13号仲裁裁决书，认定原告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司与被告**自2017年11月12日建立劳动关系。2018年8月6日，原告不服该仲裁裁决向本院提起诉讼，要求确立原、被告之间不存在劳动关系。

一审法院认为，劳动关系成立必须具备以下三个条件，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告的身份符合法律规定的主体条件，被告从事的工作也是原告承包工程业务的组成部分，被告从事的各项工作为有酬劳动。庭审中，原告陈述被告系案外人**雇用，原告没有直接对被告进行管理，但当庭认可甘肃丰聚能源民乐分公司天然气管道防护工程系案外人***借用原告资质承包的，后***又将工程转包给***，***又转包给**，但未提交证据证明转包给***、**的事实，***的行为视为原告公司的行为，故原、被告之间的关系符合劳动关系的构成要件，原告陈述其与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求既无事实根据，也与法律规定不符，本院不予支持。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司请求确认其与被告**之间不存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司承担。

案经二审审理查明的事实，与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，从甘肃丰聚能源民乐分公司将工程款支付给上诉人酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司，酒泉鹏程公司又将工程款支付给***，***又将部分工程款支付给**的过程，并结合**陈述的其是由**叫来工地务工，工资也是由**先行借支，后足额发放的事实，再结合上诉人的陈述，应当认定被上诉人**与**存在劳务关系。而被上诉人**与上诉人酒泉鹏程公司既无建立劳动关系的合议，也无证据证明存在管理与被管理的关系。关于上诉人酒泉鹏程公司主张，***系借用被上诉人酒泉鹏程公司资质承揽燃区管道穿越兰新线K479+770桥下防护工程，和将工程转包给***，***又转包给**，因无证据证明，本院对此不作认定。但**最终从****收取20万元款项后，支付了工程机械台班费、工程材料费及人工工资。虽**给***出具未写明时间的20万元收条中注明，此后**与该工地无任何关系，但被上诉人受伤是发生在***足额支付20万元款项之前。

《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”?《最高法院对<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》指出：“《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”

根据上述规定，结合查明的案件事实，上诉人酒泉鹏程公司并不对**进行管理、考核，亦不向**支付工资，上诉人与被上诉人之间无建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质，双方之间并未建立或存在劳动关系。被上诉人要求确认与上诉人之间存在劳动关系的诉讼请求，没有事实、法律依据，依法不能成立。一审判决确认**与酒泉鹏程公司之间存在劳动关系，适用法律错误，判处不当，二审依法予以纠正。

综上所述，上诉人酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省张掖市山丹县人民法院（2018）甘0725民初2283号民事判决，即：“驳回原告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司请求确认其与被告**之间不存在劳动关系的诉讼请求。”；

二、被上诉人**与上诉人酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人**负担；二审案件受理费10元，由被上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员齐焕

二〇一八年十二月二十七日

书记员房岳丽

【附本案适用法律、法规】

《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。