上诉人***发建筑工程有限公司与上诉人夏河安顺发电有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）甘民一终字第271号

上诉人（一审原告）***发建筑工程有限公司。住所地：甘肃省临夏回族自治州和政县城关镇西关下新村。

法定代表人周海云，系该公司总经理。

委托代理人王凤军，甘肃中立源律师事务所律师。

委托代理人王潇楠，甘肃中立源律师事务所律师。

上诉人（一审被告）夏河安顺发电有限责任公司。住所地：甘肃省甘南州夏河县麻当工业区。

法定代表人邵积田，系该公司董事长。

委托代理人孙艳红，甘肃合睿律师事务所律师。

委托代理人李晓峰，该公司职工。

上诉人***发建筑工程有限公司（以下简称云发公司）与上诉人夏河安顺发电有限责任公司（以下简称安顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，甘南藏族自治州中级人民法院作出（2015）州民初字第14号民事判决，云发公司与安顺公司均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人云发公司的委托代理人王潇楠，上诉人安顺公司的委托代理人孙艳红、李晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经一审审理查明，2013年12月23日，安顺公司与云发公司签订了《隧道工程施工合同书》。合同约定，云发公司承建安顺水电站隧洞工程的一标段工程。承包范围为从进水闸后到1＋355隧洞的剩余开挖（含支护等）、拱顶、侧墙和底板钢筋砼施工（长度约为1355米），及所属I标段的所有其他剩余工程。承包方式为建筑工程项目单价承包，包工期、包质量、包材料，完成承包范围内的各分项分部工程。开工日期为2013年12月26日，竣工日期为2014年12月底。该合同价款仅作为签订合同的依据，不作为结算依据，结算以实际完成的工程量计量计价。合同第7.8条约定甲方的职责是负责协调乙方与当地政府和群众之间的关系；第24.3条约定合同中没有类似和适用的价格，则按照实际成本加10%的取费的办法落实。第26.2条约定“分项项目单价按照乙方投标承诺单价，未列入附件的项目则按照成本加10%的取费办法进行结算”。第29.2约定甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准、不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，按协议约定和相关条款，承担对乙方造成的损失。合同签订后云发公司依约进行施工，安顺公司依约支付工程款项。在施工过程中，因当地村民干扰，使工程无法继续施工，2014年9月9日工程停建。施工设备滞留在现场。9月18日安顺公司同意退还履约保证金200000.00元，用于发放拖欠的工人工资。2014年7月8日、9月7日、11月26日、12月7日双方就工程停建有关事宜进行了商谈，2014年12月6日安顺电站与云发公司进行了对账确认，核算欠付工程款为143819.05元。后双方对停建后有关问题协商未果，云发公司遂诉至一审法院，请求：1.判令被告向原告支付：（1）欠付的工程款143819元；（2）停、窝工损失178135元；（3）设备撤场费30000元（4）赔偿原告损失800426元。以上共计1152380元。2.本案诉讼费及相关费用由被告承担。

一审法院认为，经庭前会议对账，安顺公司欠付云发公司工程款143819.00元，双方无异议，予以确认。本案双方争执的焦点（一）关于合同的效力问题。安顺公司在庭审中认为云发公司不具备招标施工条件、无施工资质，合同违反法律强制性条款，是无效合同。经法庭调查云发公司具有水利水电工程总承包三级资质，因此双方所签订的《隧洞工程施工合同书》是双方真实意思表示，其内容符合法律、行政法规的规定，合同合法有效。（二）关于解除合同的问题。双方所签合同中第7条约定甲方的职责为负责协调乙方与当地政府和群众之间的关系。安顺公司未按照合同约定协调好与当地群众之间的关系，致使工程无法继续进行施工，不能实现合同目的，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，云发公司提出解除合同的诉求与法有据，应予支持。安顺公司应当承担解除合同的民事责任。（三）关于赔偿损失的问题。依照合同第29条“甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准、不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，按协议约定和相关条款，承担对乙方造成的损失”的约定，在合同履行期间，由于安顺公司未能按照合同约定协调好与当地群众之间的关系，应当承担赔偿云发公司的停窝工损失，包括云发公司向留守工地人员及工人发放工资105640元，所交保险费损失4095元，停工期间的台班费损失68397元，滞留在现场的设备撤场费30000元。四、关于可得利益问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，云发公司提出赔偿可得利益损失的诉求有法律依据，但其赔偿数额计算依据是双方合同中第26条“分项项目单价按照乙方投标承诺单价，未列入附件的项目则按照成本加10%的取费办法进行结算”的约定，以未完工程量8004260元×10%计算得出。由于此条款是约定对未列入附件的项目则按照成本加10%的取费办法进行结算，并不是对整个合同利润的计算公式，因此其要求赔偿可得利益的诉讼请求证据不足，不予支持。据上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除云发公司与安顺公司签订的《隧洞工程施工合同》；二、安顺公司支付云发公司工程款143819.00元；三、安顺公司赔偿云发公司停窝工损失178135.00元，设备撤场费30000.00元；上述款项共计351954.00元，安顺公司于本判决生效之日起十五日内给付；四、驳回云发公司其他诉讼请求。

案件受理费15174.40元，由云发公司负担6070.00元，由安顺公司负担9105.00元。

如安顺公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，上诉人云发公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1撤销一审判决第四项，改判被上诉人赔偿损失800426元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：关于可得利益损失问题，云发公司认为一审判决以成本加10％的取费办法不是对整个合同利润的计算公式为由全部驳回该项请求，属事实认定错误。上诉人针对可得利益损失提出的赔偿请求，是按双方所签合同第24条“确认变更价款”及第26条“竣工结算”中约定的成本加10％的取费方式，以未完工程量的10％计算得出。尽管上述约定针对的是工程变更及未列入附件的项目，但该10％的约定却体现出双方当事人对工程利润的认知与合意，对本案可得利益损失的确定具有极大的参考意义。考虑到工程停建导致上诉人合同目的不能实现的事实，可得利益作为上诉人的实际损失应受到重视并合理保护。如对可得利益损失的取费标准有争议，除双方合同中约定的10％外，《甘肃省水利水电工程设计概（估算）编制规定》的7％利润率，也是法院参考的赔偿依据，故上诉人请求二审法院综合参考合同约定及甘肃省定额标准予以公平裁量。

安顺公司答辩称，根据法律规定，可得利益赔偿是对一方违约造成另一方损失的一种救济，适用可得利益赔偿，首先必须具备违约责任的4个构成要件。1、本案中答辩人存在明显的免责事由。涉案工程已完成85％的时候，出现当地村民阻工的事件，而造成村民阻工的原因是当地村民无理要求以外被答辩人没有按期完工也是原因之一，村民阻工不是答辩人的原因，且答辩人向夏河县政府、公安局等相关部门无数次反映解决，至今没有处理结果。现被答辩人以双方签订合同第78条约定：“答辩人负责协调被答辩人与当地政府和群众之间的关系”为由，将村民无理取闹归责答辩人，于法于理相悖。2、合同必须合法有效。本案双方签订的合同是无效合同。既然合同无效，就不可能出现“合同履行后可以获得的利益”，而且《合同法》第58条也规定了合同无效或被撤销的情形下应负的赔偿责任中并不应包括可得利益赔偿。其次，被答辩人的施工资质不符合招标文件中的要求，导致合同无效。3、被答辩人施工的工程存在严重质量问题。因为被答辩人的施工资质是挂靠的，其不具备基本的施工技术，从而导致在实际施工中遇到的很多障碍无法排除，所以在施工中出现无数次的塌方、返工、致使工期一而再再而三的延期。施工的质量存在严重的问题（附施工质量存在问题的照片）。4、合同约定双方责任自担。合同34条明确规定：由于政策变化，不可抗力以及甲乙双方之外的原因导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，乙方应妥善做好已完工程和已购设备、材料的保护和移交工作；按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工现场，费用各自承担。根据上诉人提交的证据显示村民无理取闹属于甲乙双方之外的原因，根据合同约定双方各自承担费用，为此被上诉人产生的停、窝工损失和设备撤场费也应有被上诉人自行承担。

安顺公司亦不服一审判决提出上诉，请求：1、撤销一审判决；2、依法对本案给予改判；3、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、根据法律规定，本案双方签订的合同系无效合同。被上诉人虽然具有水利水电工程总承包三级资质，而上诉人所施工建设的安顺水电站是装机15MW，被上诉人不具备施工资质和条件。另外，案涉建筑工程是国家融资项目，属于必须招标项目，但云发公司与上诉人签订的合同并没有经过招投标程序，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应属无效合同。鉴于合同无效，因双方都存在过错，应当各自承担相应的损失，故原审法院认定双方签订合同有效与事实不符，应当依据《合同法》第58、59条的规定，判决合同无效，被上诉人云发公司的停窝、工损失178135元和设备撤场费30000元，由其自己承担，与上诉人无关，不应由上诉人承担承担。2、合同无法实施的主要原因是当地村民的无理取闹，被上诉人云发公司将责任归咎于上诉人安顺公司与理与法相悖。3、合同约定双方责任自担。根据安顺公司提交的证据显示村民无理取闹属于甲乙双方之外的原因，根据合同约定双方各自承担费用，为此被上诉人云发公司产生的停、窝工损失和设备撤场费也应有其自行承担。综上，请求二审法院判决被上诉人云发公司自行承担停、窝工损失和设备撤场费。

云发公司答辩称，1、一审判决认定双方所签《隧洞工程施工合同书》有效正确，若因未经招投标而导致无效，被答辩人应付全部过错责任并赔偿损失。此外，云发公司具备水利水电工程三级资质，没有超越资质承包工程。首先，涉案工程属于已经经过招投标程序，后在安顺公司同意的情况下，将前一中标单位未完工工程转让由云发公司承担，是否再次招投标不影响合同的效力。招标公告上要求资质为三级，而依据建设部《建筑业企业资质等级标准》的规定，水利水电三级企业的承包范围限定为装机容量10兆瓦，故根本不存在能拥有10兆瓦以上装机容量的三级企业。而且，案涉工程装机容量由三个机组构成，每组5000千瓦，并非云发公司全部承包，故不存在超越资质的情形。2、本案没有因不可抗力或政策变动、甲乙双方之外原因导致停缓建及合同无效履行的情形，而是因为安顺公司的违约行为导致。村民阻挠案涉工程施工的主要问题是征地协议到期无法续签、山坡地补偿、临时场地占用超期、超占土地面积、不能为村民留设取水阀门、临时占地属违法用地等，从而说明安顺公司在工程开工前没有充分考虑和预防征地及补偿风险，在开工后又未能依法解决用地纠纷导致，安顺公司违约，应当承担赔偿责任。

本院除确认一审查明的事实外，另查明，2008年10月19日，安顺公司就案涉工程发出《招标公告》，《公告》载明：“报名条件：具有三级（含三级）以上水电施工资质的建筑施工企业。二审庭审中，安顺公司陈述包括云发公司在内的三家公司一起参与竞标。

本院认为，本案争议焦点为：一、案涉的合同效力应如何认定，安顺公司主张的损失各自承担上诉请求应否得到支持。二、云发公司主张的各项损失应否支持。

关于涉案合同效力问题。安顺公司主张因云发公司不具备涉案工程的施工资质，且未经招投标程序导致合同无效。经审查，安顺公司于2008年发布的招标公告显示，投标报名条件为具有三级（含三级）以上水电施工资质的建筑施工企业。云发公司具有三级施工资质，满足资质要求。安顺公司未提交证据证实其与云发公司签订合同时涉案工程属国家融资项目。故，云发公司通过竞标与安顺公司签订的《隧洞工程施工合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。安顺公司所提该项上诉请求及理由无事实及法律依据，依法不予支持。

关于云发公司主张的各项损失应否支持的问题。一审判决认定云发公司的损失包括停窝工损失178135.00元、设备撤场费30000.00元。虽然安顺公司不认可云发公司所提证实停窝工损失证据的真实性，但工程停工后，施工方未撤场，其派人员留守现场符合实际，一审法院支持该部分主张正确，应予以维持。对于云发公司主张的设备撤场费30000元，经查该部分费用系云发公司预估费用，鉴于该部分费用尚未发生，一审法院直接判决依据不足，二审予以纠正。待该费用实际发生后，云发公司可另行主张。关于可得利益损失问题。可得利益损失是指合同履行后可以获得的利益损失。因双方签订的合同系单价承包合同，工程量在合同履行前并未确定，故具体工程量并无约定，从而对于合同完全履行后可以获得利益损失额无法确定，故一审法院以依据不足不予支持该项主张并无不当。对于安顺公司上诉提出村民无理取闹属于当事人双方之外的原因，根据合同约定双方各自承担费用的主张。经查，安顺公司提交的夏河县水务水电局夏水电字（2015）第28号文件及附件证实，村民阻工的原因主要是临时建设用地补偿、耕地补偿及灌溉水源断流等问题，上述原因的形成与安顺公司存在关联，故安顺公司主张各自承担费用的主张不成立，依法不予支持。

综上，一审判决认定的基本事实清楚，程序合法，唯对洞外设备撤场费30000元的认定依据不足应予改判。双方当事人的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持甘南藏族自治州中级人民法院（2015）州民初字第14号民事判决第一、二、四项及案件受理费部分；

二、变更甘南藏族自治州中级人民法院（2015）州民初字第14号民事判决第三项为：“安顺公司赔偿云发公司停窝工损失178135.00元；

上述款项共计321954.00元，安顺公司于本判决生效之日起十五日内给付。”

如安顺公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费15175元，由上诉人***发建筑工程有限公司承担6175元，上诉人夏河安顺发电有限责任公司9000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　史　莉

代理审判员　李　静

代理审判员　马巧玲

二〇一五年十二月三十日

书　记　员　华尔丹