芜湖天宇建设有限公司、马鞍山市顺达架业有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖05民终1238号

上诉人（原审被告）:芜湖天宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖市北京路30号。

法定代表人：汤国梁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董磊,北京隆安（芜湖）律师事务所

律师。

委托诉讼代理人：江河,北京隆安（芜湖）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:马鞍山市顺达架业有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区泰和文苑小区29-603。

法定代表人：陈飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：齐伟，含山县环峰镇法律服务所法律

工作者。

上诉人芜湖天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人马鞍山市顺达架业有限公司（以下简称顺达公司）建设工程分包合同纠纷一案,不服安徽省含山县人民法院（2021）皖0522民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

天宇公司上诉请求：撤销原判，依法改判天宇公司支付顺达公司工程款60839.71元；判决顺达公司开具发票或以税率等额价款抵扣工程款，由顺达公司承担一、二审全部案件受理费。事实和理由：1.一审计算延期天数有误。天宇公司在一审提交的安全生产督查执法意见书、含山县安全文明施工监察意见书中明确认定了脚手架存在问题需要整改，上述两份意见书规定的整改期限为6天，但顺达公司实际整改天数为14天，该延期系顺达公司过错导致，故应予以扣除。扣除14天延期天数后，案涉每栋楼的外架工程实际上的延期费为10#楼14990.72元、5#楼17516.03元、4#楼10704.24元、7#楼10704.24元、11#楼未延期，以上延期费共计44670.66元。2.天宇公司支付工程款，开具发票系顺达公司的法定义务，因顺达公司未开具发票，故天宇公司请求法院判决其开具发票或以税率等额价款抵扣工程款。

顺达公司辩称，1.一审计算的延期天数无误。天宇公司提交的两份意见书并未有实际整改期限为14天的记载，天宇公司亦未提交其他证据证明实际整改期限为14天，故不应扣除14天的整改期限。2.双方签订的合同没有约定顺达公司需向天宇公司开具发票。天宇公司主张开具发票不能对抗其支付工程款的义务，天宇公司可以在支付工程款后依据相关规定就开具发票单独主张权利。

顺达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天宇公司给付工程款274397.62元；2.判令天宇公司支付迟延付款的利息（以274397.62元为基数，自2020年4月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；3.判令天宇公司承担本案代理费用；4.由天宇公司承担案件受理费及其他费用。

一审法院认定事实如下：天宇公司承建安徽银利置业有限公司位于安徽省含山县建设工程。2019年6月20日，天宇公司与顺达公司签订《脚手架承包合同》，约定天宇公司将其所承建的4＃、5＃、7＃、10＃、11＃楼工程中外墙脚手架搭设工程分包给顺达公司施工。该合同还约定：1.承包范围及工作内容：搭建脚手架的所有材料（钢管、扣件、竹笆、安全网、油漆等）由乙方（顺达公司）提供，所需人员由乙方组织，看管、运输、搭拆外架、楼梯防护、楼梯口安全通道、钢筋加工棚、搅拌机棚、配电房防护；2.工程计算单价及工程款支付方式为，甲方（天宇公司）按承建工程的施工图纸建筑面积45元／㎡计算，搭设至主体封顶后付该楼总价的70%，拆除结束后付该栋楼总价的95%，余额春节前必须付清；3.工程履行期限为，以每栋计算，从搭设之日起至开始拆除之日止，内架3个月，外架工期6个月（自外架搭设申请表安全站审批之日开始计算工期），若工期延期，每天按建筑面积0.15元／㎡计算，若工期提前，则单价不变。合同还约定了脚手架搭设施工的其他事项。合同签订后，顺达公司进场施工，双方签字盖章确认每栋楼的外架搭设开始日期分别为：10＃楼2019年7月10日开始搭设，5＃楼2019年7月16日开始搭设，4＃楼2019年7月30日开始搭设，7＃楼2019年8月18日开始搭设，11＃楼2019年8月31日开始搭设。脚手架搭设施工完工后，天宇公司曾于2019年11月27日以会议纪要形式，计划2019年12月底开始拆除至少3-4栋外架，但计划并未实施。2020年4月1日、4月2日，顺达公司、天宇公司对案涉脚手架分别会签拆除，并对施工方案报项目监理机构合肥工大建设监理有限责任公司审查，监理机构于2020年4月8日最终审核同意拆除。之后，顺达公司在2020年4月17日至2020年4月23日间，陆续开始拆除案涉5栋楼的落地式脚手架并已拆除完毕。案涉的5栋楼工程2020年6月1日竣工后，经对工程进行竣

工验收，10#楼建筑面积为2379.48㎡，5#楼建筑面积为3243.71㎡，4#楼建筑面积为3243.71㎡，7#楼建筑面积为

3243.71㎡，11#楼建筑面积为2466.48㎡，总计建筑面积为

14577.09㎡。案涉脚手架工程，天宇公司已支付给顺达公司

工程款639800元。

一审法院另查明，为应对新冠肺炎疫情，各行业自2020年1月20日起逐步有序停工停产。2020年2月19日，马鞍山市新冠肺炎疫情防控工作应急指挥部办公室印发马疫控办（2020）66号文件，要求住房和城乡基础设施建设工程在切实做好疫情防控的前提下，分类分批有序组织复工。含山县新冠肺炎疫情防控工作应急指挥部于2020年2月22日发出有序恢复生产生活秩序的通告，取消企业和项目复工复产审批备案，符合疫情防控要求自行复工。

一审法院认为：天宇公司与顺达公司签订的《脚手架承包合同》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定和法律规定享有权利、承担义务。根据双方当事人的诉辩主张，案件争议焦点在于：1.案涉工程是否欠付工程款；2.工期超期与否，应否支付工期延期的工程款；3.如若存在上述两种情形，应否支付迟延付款利息及利息标准。（一）关于案涉工程是否欠付工程款。双方合同约定,工程价款按承建工程的施工图纸建筑面积45元/㎡计算。案涉4#、5#、7#、10#、11#楼工程经竣工验收，依据施工图纸,工程竣工验收报告记载建筑面积总计为14577.09㎡，因此,案涉工程价款应为655969.05元（14577.09㎡×45元/㎡），已支付639800元，故天宇公司尚欠付顺达公司工程款16169.05元。关于天宇公司抗辩称顺达公司未开具工程款发票，已付工程款金额按建筑行业13%的税率等额为83174元，主张不欠工程款的意见。一审法院认为，案涉《脚手架承包合同》约定的结算支付条款并未约定天宇公司付款必须以顺达公司开具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为，而非合同法上法定的先履行抗辩事项。因此，顺达公司开具发票既不是天宇公司支付工程款的合同约定条件也不是法定条件，天宇公司以顺达公司未开具发票主张对已付工程款的金额按13%的税率等额为工程款无合同依据也无法律依据，故对天宇公司的抗辩意见，不予采纳。（二）关于工期超期与否，应否支付工期延期的工程款。因新冠肺炎疫情管控，存在停工不能履行合同的情形，而该是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据政府的文件和通告，疫情管控停工时间应是2020年1月20日至2020年2月22日，该期间是为因不可抗力不能履行合同的期间。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。案涉每栋楼的外架搭设开始日期分别为：10#楼2019年7月10日、5#楼2019年7月16日、4#楼2019年7月30日、7#楼2019年8月18日、11#楼2019年8月31日。案涉5栋楼的脚手架拆除施工方案及申请，经双方会签、监理机构审核于2020年4月8日完成，并双方合同约定的期限是从搭设之日起至开始拆除之日止，因此，脚手架的实际使用工期截止时间应为2020年4月8日，而非以顺达公司施工实际拆除之日。且顺达公司亦未提供证据证明有天宇公司原因不能拆除。双方在合同中约定，工期以每栋计算，外架工期6个月，若工期延期每天按建筑面积0.15元/㎡，若工期提前则单价不变。该约定对双方具有法律约束力，因此，如若工期延期，天宇公司应当按约支付延期费。综上所述，案涉每栋楼的外架工期是否延期及发生的延期费为：

1.10#楼。2019年7月10日开始搭设，约定的工期届满日为2020年1月9日，自2020年1月10日工期延期，发生新冠肺炎疫情管控不可抗力在延期之后，依法不能免除责任。因此，该栋楼的外架工期延期89天（2020年1月10日至2020年4月8日），工期延期费为31766.06元（2379.48㎡×0.15元/㎡×89天）；

2.5#楼。2019年7月16日开始搭设，约定的工期届满日为2020年1月15日，自2020年1月16日工期延期，不可抗力在延期之后，依法不能免除责任。因此，该栋楼的外架工期延期83天（2020年1月16日至2020年4月8日），工期延期费为40384.19元（3243.71㎡×0.15元/㎡×83

天）；

3.4#楼。2019年7月30日开始搭设，约定的工期届满日为2020年1月29日，因履行期届满前发生新冠肺炎疫情停工不可抗力致使不能履行合同，依法应当顺延，该不可抗力期间为2020年1月20日至2020年2月22日计33天，故而工期届满日应为2020年3月2日。因此，该栋楼的外架工期延期36天（2020年3月3日至2020年4月8日），工期延期费为17516.03元（3243.71㎡×0.15元/㎡×36天）；

4.7#楼。2019年8月18日开始搭设，约定的工期届满日为2020年2月17日，同4#楼前述的不可抗力情形，工期届满日应为2020年3月21日。因此，该栋楼的外架工期延期17天（2020年3月22日至2020年4月8日），工期延期费为8271.46元（3243.71㎡×0.15元/㎡×17天）；

5.11#楼。2019年8月31日开始搭设，约定的工期届满日为2020年2月29日，同前述不可抗力情形，工期届满日应为2020年4月3日。因此，该栋楼的外架工期延期4天（2020年4月4日至2020年4月8日），工期延期费为1479.89元（2466.48㎡×0.15元/㎡×4天）。以上外架工期延期的工程款合计99417.63元。

（三）应否支付迟延付款利息及利息标准。双方合同约定，按承建工程的施工图纸建筑面积45元/㎡计算，搭设至主体封顶后付该栋楼总价的70%，拆除结束后付该栋楼总价的95%，余额春节前必须付清。案涉工程价款655969.05元，已支付639800元，尚欠付16169.05元，外架工期延期的工程款99417.63元未付，至此，天宇公司欠付顺达公司工程款合计115586.68元。该欠付款依合同约定应于外架拆除后的春节前付清，即于2021年2月12日前付清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。该解释第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。因此，顺达公司主张迟延付款利息，天宇公司依法应自2021年2月13日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。综上所述，顺达公司主张天宇公司支付所欠付的工程款，并支付迟延付款利息，有事实和法律依据，但其诉请的工程款数额及利息计息起始时间不当，应当依合同约定和法律规定予以确定，故对顺达公司的该诉讼请求，部分予以支持。关于顺达公司诉请的诉讼代理费用，诉讼代理费双方既无合同约定，也不是必然发生的直接费用，应由其自行承担，故对该诉请不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、天宇公司于判决生效之日起十日内向顺达公司支付工程款115586.68元，并以115586.68为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，支付自2021年2月13日起至款项付清之日止的利息；二、驳回顺达公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2708元，由顺达公司负担1568元，天宇公司负担1140元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明的事实和一审相同。

本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为:一审对延期天数的认定，依据是否充分；天宇公司要求顺达公司开具发票的请求，应否予以支持。当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。天宇公司上诉称延期的天数14天系顺达公司的过错导致，但未提供充分证据证明，故应承担举证不能的不利后果，一审将受新冠疫情影响的相应天数予以扣除计算出的延期费，符合本案实际情况，并无不当。天宇公司要求顺达公司开具发票的请求，不属于顺达公司的诉讼请求范围，且天宇公司未依法提起反诉，故本院对天宇公司要求顺达公司开具发票的请求不予审查，天宇公司可以另行主张权利。

综上所述，天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1321元，由芜湖天宇建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹悝元

审 判 员　赵丽萍

审 判 员　方　芳

二〇二一年八月二十四日

法官助理　陈婷婷

书 记 员　温　芳