上诉人甘肃玉树园艺有限责任公司与被上诉人兰州铁路局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）甘民二终字第65号

上诉人（原审原告）甘肃玉树园艺有限责任公司。住所地：兰州市安宁区银安路190号科教城西区26号楼2单元6楼601室。

法定代表人赵玉书，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）兰州铁路局。住所地：兰州市城关区和政路156号。

法定代表人王峰，兰州铁路局局长。

委托代理人李炜，兰州铁路局职员。

委托代理人张明，兰州铁路局职员。

上诉人甘肃玉树园艺有限责任公司与被上诉人兰州铁路局建设工程施工合同纠纷一案，兰州铁路运输中级法院于2010年4月28日作出（2009）兰铁中民初字第15号民事判决，甘肃玉树园艺有限责任公司与兰州铁路局均不服，向本院提起上诉，本院审理后，于2011年11月14日以（2010）甘民二终字第105号民事裁定发回重审。兰州铁路运输中级法院重审后，于2013年5月14日作出（2011）兰铁中民初字第18号民事判决，兰州铁路局不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2013年12月19日以（2013）甘民二终字第182号民事裁定再次发回重审。兰州铁路运输中级法院重审后，于2015年1月8日作出（2014）兰铁中民初字第1号民事判决，甘肃玉树园艺有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人甘肃玉树园艺有限责任公司的法定代表人赵玉书，兰州铁路局的委托代理人李炜、张明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2003年2月，为实施甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设，兰州铁路分局（已于2005年3月18日被撤销）受兰州铁路局委托，制定了《甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程招标文件》及《补遗书》，并对全线划分若干标段进行招标。2003年3月12日，作为工程项目管理机构的兰州铁路分局永久性生态林建设办公室与兰州铁路分局陇西工务段（2005年11月21日被更名为定西工务段）签订了《施工合同协议书》，协议书的主要内容有：工程区段及数量陇海线K1531-K1547承包段及K1550-K1571补植和扩宽段；落叶乔木15618株，常绿树29737株，灌木273480株。工程期限自2003年3月－2005年12月（第一年为栽植期，第二、第三年为管护期）。成活率需达到90％以上（以第一年成活率为主），保存率达到95％以上。成活率或保存率每降低一个百分点，甲方扣除乙方工程总价的5％的金额。甲方对乙方的施工过程进行全程监督、监理和业务管理，对苗木的采购、施工队伍的组织、施工方法等重要施工环节有检查、签证和否决权。工程质量检查、验收、工程款支付等按照招标文件第五、第六、第七、第十一章履行。同时载明协议书附表为协议主要内容。同日，兰州铁路分局永久性生态林建设办公室与兰州铁路分局定西工务段签订了形式相同的《施工合同协议书》，工程区段及数量为陇海线K1631－K1646承包段及K1571－K1588补植和扩宽段；落叶乔木25680株，常绿树31713株，灌木294600株。成活率需达到85％以上。上述两份《施工合同协议书》，甘肃玉树园艺有限责任公司（以下简称玉树公司）、兰州铁路局双方都认为应是建设工程施工合同而非企业内部承包合同；是通过议标签订的合同，与其他中标单位所签的合同内容有所不同，并且没有约定工程价款。同时玉树公司称其持有的该合同原件就是定西工务段和陇西工务段交给他的，工务段没有实际履行合同，合同中约定的工程区段，实际是由玉树公司施工的，两个工务段没有参与该工程的具体施工。对此兰州铁路局没有举证证明两个工务段参与该工程具体施工。2003年3月1日，兰州铁路分局陇西工务段与玉树公司签订《工程施工合同》，主要内容为：发包单位兰州铁路局陇西工务段（甲方），承包单位玉树公司（乙方）。工程地点K1531一K1548，工程名称天兰铁路文明示范线永久性生态林。施工期限2003年3月l日至2005年12月31日。施工前甲方应向乙方进行施工图纸、技术标准、质量要求、安全措施等详细交底。施工期间一切行车及人身安全由乙方自己负责，施工期间甲方派员监督工程质量和技术要求，如不符合技术标准甲方提出返工时，乙方须按甲方要求进行返工，返工后质量仍达不到验收标准时，甲方有权拒绝验收计价和停止施工，返工的损失由乙方负责。施工的材料均由甲方负责，工具由乙方自理。工程竣工后甲方派员验收，验收合格后方可计价。对此合同，玉树公司称订立时间就是合同载明的时间，即2003年3月1日，订立合同的原因是每次拨付工程款时要求有合同，合同只是结算的依据。兰州铁路局对此亦无异议；关于合同第6条“施工的材料均由甲方负责，工具由乙方自理”的内容，玉树公司称甲方实际没有提供任何材料，所有工程都是玉树公司独自完成。兰州铁路局则无相反证据推翻此主张。

上述合同涉及的工程区段在施工过程中，形成了记载发包单位为兰州铁路分局陇西工务段，承包单位为玉树公司的1份《工程任务计价单》；记载发包单位为兰州铁路分局永久性生态林建设办公室，承包单位为玉树公司的5份《工程清算计价单》。2003年12月31日，陇西工务段和定西工务段分别给玉树公司转账付款300000元，共计600000元。2004年8月30日，定西工务段给玉树公司转账付款69601.6元。2004年11月30日、12月29日、12月31日，陇西工务段又先后4次给玉树公司转账付款80000元、419608.7元、1497573元、4957313.9元，上述7次付款共计7624097.2元。其中后5次的付款与5份《工程清算计价单》所载明的金额完全一致。以上付款双方没有异议。

2005年12月30日，由定西工务段在“施工单位”一栏加盖公章，兰州铁路局工务处在“验收交接委员会”一栏加盖公章的《工程竣工验收报告》载明工程地点K1531－K1547、K1550－K157l、K1631－K1646、K1571－K1588，开工日期2003年3月，竣工日期2005年12月30日，交工日期2005年12月30日，工程造价8252930元。但此证据没有玉树公司的参加与签字盖章，玉树公司对竣工日期和工程造价不认可。

2006年3月1日，定西工务段与玉树公司签订“陇海铁路天水至兰州段增建第二线工程绿色通道及绿化工程协议书”。主要内容为：工程区段K1596－K1628，栽植国槐30920株，云杉38569株，紫穗槐67945株，甘谷车站站区栽植国槐54株，云杉258株，紫穗槐52778株，花灌木45株，铺种草皮39752平方米。工程总费用4794296.85元。施工期限自2006年3月15日－2006年4月30日。协议签订后的2006年6月5日，编制单位为定西工务段的《建设工程结算书》对断点补植工程造价结算为6027209元。2006年12月22日，定西工务段给玉树公司转账付款4794296.85元。该合同订立的原因，是在陇海线K1531－K1547、K1550－K1571、K1631－K1646、K157I－K1588工程交工后，结算过程中，兰州铁路局处理“天兰铁路文明线永久性生态林建设工程”遗留问题时签订的合同，工程总费用是根据招标文件计算得出。其订立的目的在于支付玉树公司陇海线K1531－K1547、K1550－K157l、K1631－K1646、K1571－K1588生态林建设的工程费用，并不是新增加的工程项目。

2007年11月6日，玉树公司以自己的名义编制工程数量国槐3283l株、云杉29673株、紫穗槐454932株，工程造价18270485.93元的《建设工程结算书》递交给兰州铁路局。但兰州铁路局未审核认可。2007年12月24日，兰州铁路局与玉树公司签订“天兰铁路文明线永久性生态林建设工程补充合同”。主要内容是工程区段陇海线K1531－K1547，工程数量栽植国槐2860株，云杉2356株，紫穗槐57907株，工程总价1232911.34元等。2007年12月28日，定西工务段转账付款l232911.34元给玉树公司。该合同的订立，是因为铁路分局撤销，铁路局直管站段后，规定50万以上的合同要由铁路局签，站段无权签订，所以是铁路局为主体签订，签订的原因、目的、计价依据与2006年3月l日定西工务段与玉树公司签订“陇海铁路天水至兰州段增建第二线工程绿色通道及绿化工程协议书”相同。

以上2次付款合计为6027208.19元，与2006年6月5日编制单位为定西工务段的《建设工程结算书》所载明的工程造价结算相吻合。至此，玉树公司共取得9次付款共计13651305.39元。2009年3月16日，玉树公司发文给兰州铁路局，称自己于2005年底完成了陇海线K1531－K1547及K1550－K1571补植和扩宽段，陇海线K1631－K1646及K1571－K1588补植和扩宽段的永久生态林建设任务，总计完成工作量国槐52105株，云杉40871株，紫穗槐569650株。文件中还说到“由于原兰州铁路分局永久生态林办公室与定西工务段和原陇西工务段所签合同只有工程量并无具体金额，定西工务段和原陇西工务段并未与我公司签订施工合同。因在2001年天兰铁路文明示范段，陇海线K1550－K157l原陇西工务段管段，及陇海线K1550－K1588定西工务段管段，都由我公司施工，当时并未签订施工合同，而是在施工完成验收后，办理结算时一并签订的合同。2003年天兰铁路文明线开始建设，兰州铁路分局安排定西工务段及陇西工务段的施工段，两段委托我公司延续施工，工务段承诺在每次决算后拨付工程款时一并签订合同。另外兰州铁路局对于我公司的工程一直未给予最终决算，没有形成最终的工程总造价”。后酿成纠纷，玉树公司于2009年4月29日提起诉讼。

2014年1月20日原审法院收到玉树公司提交的《工程造价鉴定申请书》及《工程造价鉴定资料》后，委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司鉴定，中博信（2014）105号《司法鉴定报告》的鉴定意见是：该工程K153l－K1547、K1550－K1571、K1631－K1646、K1571－K1588四个标段的造价金额为16432030.9l元。

原审法院认为：自2007年12月24日，兰州铁路局为处理“天兰铁路文明线永久性生态林建设工程”遗留问题，与玉树公司签订“天兰铁路文明线永久性生态林建设工程补充合同”起，至2009年4月29日玉树公司提起诉讼，期间没有超过2年，兰州铁路局提出玉树公司起诉超过诉讼时效的主张不成立。

2003年3月甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程的发包工作开始后，大部分标段通过招投标产生施工承包方。但四个标段共69公里的线路没有招投标，而是通过其它形式由当时的陇西工务段和定西工务段承包。两个工务段与兰州铁路分局永久性生态林建设办公室签订《施工合同协议书》后，即将该协议书交与玉树公司，由玉树公司进行施工。在此之前，陇西工务段与玉树公司还订立了一个“工程施工合同”，合同所指的施工区段即为陇海线K1531－K1548。但该“合同”除了作为给玉树公司第一次付款60万元的依据外，没有其他实际意义。两个工务段没有参与该工程的具体施工，玉树公司在实际施工过程中的验工计价、工程进度款拨付等工作与其他通过招投标签订合同的施工单位一样，由工程所在的工务段代为转付工程款。兰州铁路分局撤销后，该项工作由兰州铁路局接管，又出现了兰州铁路局因玉树公司与兰州铁路分局永久性生态林建设办公室没有订立合同而不认可玉树公司施工主体资格，只和定西、陇西工务段办理工程竣工验收和结算的现象，所以产生了没有玉树公司参加的《工程竣工验收报告》和2006年6月5日虽然实际是玉树公司编制，但加盖的是定西工务段公章的《建设工程结算书》，也产生了玉树公司2007年11月6日的以自己名义编制的《建设工程结算书》未获兰州铁路局审核的结果。上述事实说明，兰州铁路局及其下属企业单位与玉树公司在从事建设经营活动中，违反招标、投标的相关法律法规，不严格按照建设工程施工合同的有关法律法规约束自己和管理工程项目，不按照行业规范对工程项目进行决算，是酿成本案纠纷和造成损失的根本原因，也是本案长期不能定案的主要原因。对此，玉树公司、兰州铁路局自合同履行直至发生诉讼纷争以及完成举证责任方面，均存在过错，且过错程度和过错责任相当，双方均应充分吸取教训。

玉树公司是陇海线K1531－K1547、K1550－K1571、K1631－K1646、K157l－K1588四个标段生态林建设的实际施工人，依法享有主张工程价款的权利。由于双方事先没有约定工程数量和工程价款，工程交工后双方也没有进行竣工结算，玉树公司编制的工程总价款为31257500.04元的《建设工程结算书》在起诉前未递交兰州铁路局，起诉后兰州铁路局亦不认可，在双方对工程价款不能协商一致并得以确定的情况下，玉树公司实际完成的工程价款数额成为一项需要鉴定的事项，并且玉树公司对该鉴定事项负有举证责任，应当对该事实承担举证不能的法律后果。原审法院依玉树公司申请，由双方当事人协商确定，委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司进行鉴定，该公司的鉴定意见是：K153l－K1547、K1550－K157l、K1631－K1646、K1571－K1588四个标段的造价金额为16432030.91元。对此鉴定，玉树公司以鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定机构没有按委托书的鉴定事项内容的规定进行鉴定，鉴定采用的步骤、依据、方法、标准不公正可信，鉴定意见不具有真实性、客观性、准确性、全面性，故意作虚假等理由申请重新鉴定。

经审查，玉树公司的申请不符合重新鉴定的情形，中博信工程造价咨询（北京）有限公司的鉴定报告虽有瑕疵，但已通过补正和法庭逐一质证等方法解决。在本次诉讼中，法庭本着尊重当事人意思自治的民事诉讼的基本原则，并将这一基本原则贯穿到整个案件的诉讼程序中。十年中，除了5份《工程清算计价单》外，没有其他相互印证和据以定案的证据来佐证，所有做出的鉴定结论也是依据这5份计价单而做出的。所以，在整个诉讼过程中，这种需要当事人举证和负责的案件，诉至任何法院审理都不可能达到其所认为的公正，以至于达到客观真实与法律真实的完全一致。无论从程序上还是从实体上看，从选择鉴定机构到对鉴定提出异议，到对鉴定反复质证，直至鉴定人不出庭而依据法律规定责成其出具书面解释，作为审判机关尽到了法律规定以及赋予的责任。因此，依据中博结审字（2014）－06号《工程造价鉴定意见书（补正稿）》的整体内容的证明力，结合该鉴定机构向法院出具的《鉴定意见异议书》答复意见和《技术问题说明》，鉴定所依据的材料以及所阐述的理由具有一定客观性，达到了证据可采性和可信性的证明标准，也是据以裁断本案的重要证据。作为中立的鉴定机构，其依据专业领域内的相关知识和行业规范所做的鉴定结论，反映了本案当事人双方所争议的工程造价的基本情况，且该机构的选定是玉树公司、兰州铁路局双方按照规定的程序合意而为的结果，故玉树公司所提重新鉴定以及要求法院在此证据体系以外调查核实证据的请求和理由均不予采纳。另，兰州铁路局在整个诉讼中辩称其与玉树公司的工程款已结清，但在2014年11月27日的庭审中，当庭认同中博信工程造价咨询（北京）有限公司鉴定结果所确认的数额，结合法庭业已查证属实的事实和证据，其诉称全部工程款已结清的理由亦不能成立。据此，依据中博结审字（2014）－06号《工程造价鉴定意见书》确认的玉树公司完成该工程四个标段的造价金额为16432030.91元，减去兰州铁路局已支付的工程款项共计1365l305.39元，兰州铁路局应再支付工程款2780725.52元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，原审法院判决：（一）兰州铁路局在本判决生效之日起10日内给付玉树公司工程款2780725.52元及其利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2005年12月30日起至判决生效之日止）；（二）驳回玉树公司的其他诉讼请求；（三）甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司（现名称变更为中睿智工程管理有限公司）鉴定费用303462元，玉树公司负担242769.6元，兰州铁路局负担60692.4元；中博信工程造价咨询（北京）有限公司鉴定费用238000元，玉树公司负担190400元，兰州铁路局负担47600元。案件受理费179920.60元，由玉树公司负担161928.54元，兰州铁路局负担17992.06元。

玉树公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：

（一）原审判决采信无效的中博信（2014）105号《司法鉴定报告》和依据未经质证的、无效的、不具有合法性的中博结审字（2014）-06号《工程造价鉴定意见书（补正稿）》错误。

中博信工程造价咨询（北京）有限公司出具的中博信（2014）105号《司法鉴定报告》存在如下主要问题：1、没有加盖工程造价咨询企业执业章；2、事实鉴定人没有签字和盖章，鉴定人不具备相关的鉴定资格；签字盖章只有一人不符合法律规定。3、没有委托内容；4、没有鉴定资料复印件；5、没有与委托人签订司法鉴定协议书；6、鉴定机构没有送达《司法鉴定人员通知书》，剥夺了当事人申请回避的权力，鉴定程序违法。7、鉴定报告完成时间是2014年7月15日，上诉人拿到鉴定报告的时间是2014年8月18日，在这期间上诉人多次催促鉴定人尽快完成鉴定，但鉴定人没有理会，上诉人有证据证明鉴定人故意拖延，上诉人要求原审法院解除该鉴定机构鉴定委托，要求退还鉴定费，鉴定机构才完成了鉴定，鉴定程序严重违法。

鉴定结果工程造价计算存在如下实体性缺陷：

1、鉴定人擅自取消《补遗书》第20条规定的计价项目“挖树坑土方”，在原兰州铁路局双方签章的五份《工程清算计价单》中对“挖树坑土方”项目已确认，对于合同约定的计价项目是否合法，属于法律适用问题，应依法由法院作出认定，鉴定人将双方约定的计价项目取消，超出了其职权范围，明显有悖于从约原则，也违反了委托鉴定事项的规定。2、鉴定人更改了养护期限的计价标准。鉴定人依工期进行工程造价计算，是明显的鉴定依据标准错误，不管双方当事人约定的是否合理，鉴定人无权更改双方当事人合同的约定。3、鉴定人在养护费的计算中，人为故意错误将《招标文件》规定的甘建价（2001）386号关于印发《甘肃省兰州地区城市园林绿化养护管理定额》说成是包含取费的综合费用定额，但鉴定人的说法并没有证据支持。4、鉴定人将养护用水的工程量计算为13912.45吨，在双方当事人没有另行约定养护用水工程量的情况下，就应依据约定的计价定额甘建价（2001）386号关于印发《甘肃省兰州地区城市园林绿化养护管理定额》中规定的基价用水量计算养护用水量。依据该定额计算用水量应为360096.3吨。鉴定人计算的用水量没有任何证据支持。5、鉴定人计算中还存在将紫穗槐数量应为913213株，实际计算是913212株。运土、运垃圾的计算系数应为22，实际计算是21.6，漏列人工运输水费等问题。

鉴定机构出具的中博结审字（2014）－06号《工程造价鉴定意见书（补正稿）》依然存在不符合法律法规的问题：

1、中博结审字（2014）－06号《工程造价鉴定意见书（补正稿）》中的工程造价鉴定计算明细表与中博信（2014）105号《司法鉴定报告》中的工程造价鉴定计算明细表是一致的并不能改变，还是由不具备鉴定人执业资格的鉴定人陈宝珍编制的，把中博结审字（2014）－06号中的编制人换成孙海霞，孙海霞也不具备鉴定人资格。鉴定结果同样存在程序性缺陷和实体性缺陷无效。2、中博结审字（2014）－06号《工程造价鉴定意见书（补正稿）》未经质证，不能作为认定案件事实的依据。

原审法院依《鉴定意见异议书》答复意见和《技术问题说明》进行判断是严重违法的，该两份依据是最终庭审全部结束后，在上诉人提交了书面辩论意见中提出补正稿未经质证，之后原审法院才将2014年11月27日的上诉人对中博结审字（2014）－06号《工程造价鉴定意见书（补正稿）》异议书交于鉴定机构，才出现了《鉴定意见异议书》答复意见和《技术问题说明》。上诉人从未见过《鉴定意见异议书》答复意见和《技术问题说明》，两份证据也未经过庭审质证。原审法院采用也未经质证的《鉴定意见异议书》答复意见和《技术问题说明》，作为判断中博结审字（2014）一06号《工程造价鉴定意见书（补正稿）》，说是据以裁断本案的重要依据是不合法的。

（二）原审判决认定事实不清。

2007年11月6日的《建设工程结算书》本次庭审被上诉人并未提交，在上次发回重审时被上诉人已撤消了该证据，该份证据是诉讼前存在的问题造成的，诉讼中上诉人一直不予认可。

原审法院称“2006年6月5日虽然实际是玉树公司编制，但加盖的是定西工务段公章的《建设工程结算书》”是毫无依据的说法。该《建设工程结算书》是被上诉人自认为增加的工程量，安排定西工务段编制的，并经被上诉人批复。

原审法院在判决书中将2013年5月14日兰州铁路运输中级法院（2011）兰铁中民初字第18号民事判决书，写成2013年3月27日作出（2013）兰铁民初字第18号民事判决是错误的。

甘金造咨字2010第（18）号《天兰线铁路文明示范永久性生态林建设工程k1531—1547、k1550—1571、k1631—1646、k1571—1588标段工程造价鉴定报告》的鉴定结果具有完全的合法性，经过多次充分质证，原审证据质证中被上诉人给予认可，具有确实充分的法律效力。恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法保护当事人的合法权益，支持上诉人依据甘金造咨字2010第（18）号鉴定报告鉴定结果的诉求及其它诉讼请求。

上诉请求：1、撤销（2014）兰铁中民初字第1号《民事判决书》的各项判决内容，并依法改判。2、判令被上诉人支付上诉人工程款20214181.57元及自2005年12月30日起至判决生效之日止同期同类银行贷款利息。3、一、二审诉讼费用及与本案相关费用由被上诉人承担。

兰州铁路局未提交书面答辩意见。庭审中口头答辩称：1、中博信工程造价咨询（北京）有限公司的鉴定意见可以作为判决依据；2、一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的案件事实与原审法院认定事实一致。对原审判决认定的事实，本院予以确认。

另查明：本案玉树公司2009年4月28日起诉状诉讼请求为兰州铁路局应支付的工程总价款31257500.04元，减去已支付13651305.39元，拖欠的工程款为17606194.65元，利息损失1599448.01元。

2010年11月8日，甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司受本院委托，就甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程玉树公司完成的陇海线K1531－K1547、K1550－K1571、K1631－K1646、K157l－K1588四个标段的工程造价进行了鉴定，出具了甘金造咨字第（2010）18号鉴定报告，结论为：K1531－K1547、K1550－K1571、K1631－K1646、K157l－K1588四个标段的工程总造价为33865486.96元。

2011年12月2日，玉树公司变更后诉讼请求为兰州铁路局应支付的工程总价款为33865486.96元，减去已支付的工程款13651305.39元，拖欠的工程款为20214181.57元，逾期利息7409942.998元。此次重审玉树公司坚持2011年12月2日起诉状诉讼请求。

二审期间，本院于2015年4月28日通知鉴定人中博信工程造价咨询（北京）有限公司到庭，就玉树公司上诉提出的鉴定人资质、鉴定程序、鉴定依据等问题，接受玉树公司、兰州铁路局质询。中博信工程造价咨询（北京）有限公司坚持其所出具鉴定意见。

本院认为：本案双方当事人对玉树公司是甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程陇海线K1531－K1547、K1550－K1571、K1631－K1646、K157l－K1588四个标段的实际施工人、兰州铁路局已向玉树公司支付工程款13651305.39元均无异议。本案争议的焦点是玉树公司实际完成工程量的工程价款问题。

玉树公司实际施工的标段，是由当时的陇西工务段和定西工务段承包，两个工务段与兰州铁路分局永久性生态林建设办公室签订《施工合同协议书》后，即将该协议书交与玉树公司，由玉树公司进行施工，玉树公司仅与陇西工务段签订一份工程地点为K1531－K1548、施工期限为2003年3月1日至2005年12月31日、无工程量、无工程价款、无结算方式的工程施工合同。玉树公司在实际施工过程中的验工计价、工程进度款拨付等工作，由陇西工务段和定西工务段代为转付工程款。兰州铁路分局撤销后，该项工作由兰州铁路局接管，兰州铁路局不认可玉树公司施工主体资格，只和定西工务段、陇西工务段办理工程竣工验收和结算，工程交工后双方也没有进行竣工结算。兰州铁路局认为玉树公司完成的案涉工程，该局已经与陇西工务段、定西工务段形成《工程竣工验收报告》、《建设工程结算书》，付清了全部工程款。玉树公司编制的工程总价款为31257500.04元的《建设工程结算书》在起诉前未递交兰州铁路局，起诉后兰州铁路局亦不认可，在双方对玉树公司完成工程量、工程价款不能协商确定的情况下，玉树公司起诉主张兰州铁路局应支付拖欠工程款，应当对其实际完成的工程量、工程价款数额负有举证责任。

本案诉讼中，本院2010年度二审期间依职权委托甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司对甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程陇海线K1531－K1547、K1550－K1571、K1631－K1646、K157l－K1588四个标段玉树公司完成工程造价进行了鉴定，甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司出具了甘金造咨字第（2010）18号鉴定报告，玉树公司认可甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司所做工程造价鉴定并依据该鉴定报告重审中增加了诉讼请求，兰州铁路局对鉴定程序的启动、鉴定依据、鉴定结论持有异议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十五条“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”、第十六条“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人申请进行”的规定，对玉树公司案涉工程造价的鉴定，不符合法律司法解释规定人民法院依职权调查收集证据的情形，应当依当事人申请启动鉴定程序。故本院二审未采纳该鉴定报告，以（2010）甘民二终字第105号裁定将本案发回重审。

原审法院此次重审期间，经玉树公司申请并征得兰州铁路局同意，确定并委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司甘肃分公司对甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程陇海线K1531－K1547、K1550－K1571、K1631－K1646、K157l－K1588四个标段玉树公司完成工程造价进行了鉴定，中博信工程造价咨询（北京）有限公司于2014年7月15日出具了中博信（2014）105号《司法鉴定报告》，于2014年11月3日出具了中博结审字（2014）-06号《工程造价鉴定意见书（补正稿）》，鉴定结果为K153l－K1547、K1550－K157l、K1631－K1646、K1571－K1588四个标段的造价金额为16432030.91元。

经审查，玉树公司提交工程造价鉴定申请后，原审法院依照甘高法（2012）393号《关于印发〈2013年甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、拍卖备选机构名单〉的通知》，从建设工程造价咨询类机构中由玉树公司、兰州铁路局通过抽签选择方式，确定中博信工程造价咨询（北京）有限公司甘肃分公司为鉴定机构。在玉树公司对鉴定意见初稿、中博信（2014）105号《司法鉴定报告》提出异议后，中博信工程造价咨询（北京）有限公司出具了中博结审字（2014）-06号《工程造价鉴定意见书（补正稿）》，并针对玉树公司异议，以《﹤鉴证意见异议书〉技术问题的说明》、《﹤鉴定意见异议书﹥的答复意见》给予了答复。本院二审期间，再次通知鉴定机构中博信工程造价咨询（北京）有限公司到庭，就玉树公司上诉提出的鉴定机构资质、鉴定机构从业人员资质、鉴定程序、鉴定依据等问题进行了质证。中博信工程造价咨询（北京）有限公司出具的鉴定书，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的内容齐全，并经多次质证。本案鉴定程序的启动、中博信工程造价咨询（北京）有限公司作为本案鉴定机构的选定、鉴定机构的资质、鉴定程序符合法律、司法解释的规定，玉树公司关于中博信工程造价咨询（北京）有限公司出具的鉴定意见因鉴定人员不具备资质、未进行质证、鉴定程序违法而无效，不能作为本案定案依据的上诉理由不能成立，应予驳回。

关于玉树公司上诉提出的鉴定依据问题。根据本案已查明的事实及玉树公司2009年3月16日发往兰州铁路局要求对本案所涉工程进行决算并给予清算的函件内容，玉树公司实际施工的本案所涉工程，并未签订施工合同，未进行最终结算，未确定工程总造价，中博信工程造价咨询（北京）有限公司中博信（2014）105号《司法鉴定报告》、中博结审字（2014）-06号《工程造价鉴定意见书（补正稿）》载明的鉴定依据为甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程招标文件、关于对甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程招标文件有关投标单位问题的解答（暨补遗书）；兰州铁路分局与陇西工务段、定西工务段签订的施工合同；陇海铁路天水至兰州段增建第二线工程绿色通道及绿化工程协议书；天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程补充合同；陇西工务段与玉树公司签订的工程施工合同；工程清算计价单（5份）等，上述鉴定依据可以反映玉树公司所完成案涉工程的基本情况。玉树公司上诉提出的鉴定意见中“挖树坑土方”问题、养护期限的计价标准问题、养护费问题、养护用水的工程量问题、紫穗槐数量问题等，中博信工程造价咨询（北京）有限公司在一审、二审期间以口头、书面形式均给予玉树公司回复。中博信工程造价咨询（北京）有限公司作为具有工程造价咨询资质的专业机构出具的鉴定意见，应当作为证明玉树公司实际完成甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程陇海线K1531－K1547、K1550－K1571、K1631－K1646、K157l－K1588四个标段工程造价的证据使用。玉树公司关于中博信工程造价咨询（北京）有限公司出具的鉴定意见依据不足，存在工程项目、工程量、计价标准错误等问题的上诉理由不能成立，应予驳回。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费166017元，由甘肃玉树园艺有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　关维德

审　判　员　　林恒春

代理审判员　　杨　波

二〇一五年六月十九日

书　记　员　　郑治帅