宽甸满族自治县泓源建筑有限公司、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽06民终2234号

上诉人（原审原告）：宽甸满族自治县泓源建筑有限公司，住所地辽宁省丹东市宽甸满族自治县宽甸镇城东街名仕花园1#楼。

法定代表人：王业强，该公司经理。

委托诉讼代理人：张德田，宽甸满族自治县宽甸镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年2月2日出生，满族，农民，住辽宁省宽甸满族自治县。

委托诉讼代理人：马俊东，系辽宁兴达律师事务所律师。

原审第三人：赵辉，男，1987年5月23日出生，汉族，长白山保护开发区星光涂料装饰有限公司负责人，住吉林省安图县。

上诉人宽甸满族自治县泓源建筑有限公司因与被上诉人***，原审第三人赵辉装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2021）辽0624民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宽甸满族自治县泓源建筑有限公司的委托诉讼代理人张德田、被上诉人***的委托诉讼代理人马俊东、原审第三人赵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人宽甸满族自治县泓源建筑有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。2、被上诉人承担一切诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人承建大兴川水电站主副厂房装修工程包工包料总造价款为127.2213万元。交工时间为2017年初。交工后当年，被上诉人施工的工程就发现存在质量不合格的问题。有《吉林大兴川水电站调查报告》、吉林省江河工程咨询有限公司大兴川电站工程监理部、国电力发展股份有限公司大兴川电站项目部出具的《关于大兴川电站主副厂房装修情况说明》、不合格工程现场照片，和原审第三人赵辉进行返修的事实，以上证据足以证明被上诉人施工质量不合格的事实。二、被上诉人对施工的工程存在质量问题，在保修期内应当负责返修的义务及承担全部返修的费用。被上诉人承建上诉人承揽的大兴川电站主副厂房装修建设工程，对出现工程质量不合格的问题，不按要求进行返修，怠于返修，上诉人为不影响建设单位的使用，委托原审第三人进行返修，当时原审第三人与被上诉人通了电话，被上诉人知道并同意由第三人返修，返修费用应当由被上诉人承担。三、上诉人委托第三人返修，包工包料，其价格是根据返修工程量市场价格计算而来，公平合理。有单位工程报价汇总表、主要材料表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、分部分项工程和单价措施项目清单综合单价分析表、总价措施项目清单与计价表、规费、税金项目计价表，以上各表是通过上诉人与第三人论证而定，并签有协议书，总价款为144538元，该返修工程款已于2018年6月29日前给付135000元，扣下的9538元为质保金。四、2020年返修工程完工后，上诉人、被上诉人进行最后结算发生纠纷，被上诉人诉至宽甸满族自治县人民法院主张上诉人给付没有结算的88350元工程款。上诉人当庭提出反诉，要求对第三人返修被上诉人不合格的装修工程花销的144538元费用予以承担，冲减未付给被上诉人88350元，亏欠的36188.05元应由被上诉人给付上诉人。法院在判决书中认定了第三人对涉案工程修复的事实，认为修复费用不宜在该案中直接认定和扣减，可以另行主张权利。法院的判决是采取各算各账，满收满付的作法，但最终结果也不失公平合理的原则，因而形成本案。根据上述情况，一审民事判决书存在如下问题：1、一审法院认定法律关系错误，判非所请。上诉人一审请求“判令被告承担原告垫付维修工程款144538.05元”，被上诉人在2017年初交付工程，当年在使用中就存在质量问题，被上诉人应承担维修义务，被上诉人无能力维修导致上诉人向原审第三人另行支付维修费用完成维修工程，此维修费用应当单独结算，由被上诉人承担。从事实上看，是因维修工程费用产生的法律关系，上诉人一审的给付之诉目的是要求法院实体裁判被上诉人应当承担144538.05元维修费。而一审法院却将审理的关注点转移到了被上诉人用质保金冲抵上诉人维修费，依据的计算基数是上诉人和被上诉人原来的总体施工工程结算后留下的11万元工程款，按照这11万元工程款认定6.6%为质保金7260元，该质保金又作为维修金。一审法院依据的事实和上诉人诉请依据的事实是不同的，诉讼的目的也不相同，上诉人主张维修工程款，一审法院却错误的按照确定质保金进行审理，这两个数额应当是分属不同的法律关系，由于对法律关系认定错误，导致判非所请，也给上诉人造成了极大的损失。2、一审对争议事实采取选择性的采信，违背了公平公正的审判原则。判决依据的质保金按6.6%收取，是根据上诉人与原审第三人结算数额的约定。而上诉人与原审第三人维修工程款数额在一审案件审理中与被上诉人属于争议未明确事项，法院尚未认定。针对上诉人与原审第三人返修工程款数额，如果不采信，但又在计算质保金比例时，又用该工程款作为计算依据，证据采信相互矛盾，违背了公平公正的审理原则。三、确定质保金的依据不当，违背相关规定要求。根据相关部委规章，质保金是按照总工程款为基数进行计算，本案如计算质保金，也应是上诉人与被上诉人总工程款127.2213万元为基数，按6.6%的质保金也是83966.06元。一审按照未给付的工程款11万元为计算基数，明显违背了质保金的相关计算规则，对上诉人也非常不公平。四、实体审理有瑕疵，维修工程款完全可以通过评估确定。对于维修范围、工程量，案涉各方当事人并无异议，对于维修工程款，在审理中完全可以通过评估进行确定数额，在一审审理中，并没有针对此项争议对各方当事人进行释明，存在着一定的审理瑕疵。综上，原审法院对法律关系发生认识错误，导致审理产生定性错误，加之对证据的采信以及对裁判所依据的事实过于片面、主观，形成了一份存在多处错误的判决。请二审法院纠正其错误，支持上诉人请求，维护上诉人合法权益。

***辩称：2016年冬被上诉人分包的吉林省安图县大兴川电站副厂房装修工程给、排水管道施工，被上诉人不是包工包料，仅是组织人员施工，挣人工费。在2017年初，被上诉人施工完毕，上诉人移交建设单位，在2018年春建设单位在使用过程中，出现部分房间卫生间出现漏水情况，是因冬季没有供暖，上诉人擅自向管道注水，导致管道接口冻裂所致。其中二楼有部分房间因有人居住，使用电暖气等取暖设施，房间内及对应的三楼房间均未有漏水情形。在没有经有资质部门鉴定确认漏水原因的情形下，上诉人与赵辉签订协议进行改造施工，与被上诉人无关。后果由上诉人自行承担责任。在2017年初，被上诉人施工完毕，上诉人移交建设单位，在2018年春建设单位在使用过程中，部分房间卫生间出现漏水情况，已经远超两个月，根据上诉人与被上诉人口头协议约定，“施工完毕后移交建设单位后，两个月内如果出现质量问题需要维修等，要无偿进行维修的约定”。本案也不应当由被上诉人承担任何责任。一审法院判决被上诉人承担维修费7260元，因被上诉人不想因本案与上诉人浪费精力，故没有提起上诉。综上，被上诉人认为上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉。

原审第三人赵辉述称：被上诉人***主张包工包料不是事实，根据相关规定，质保期应当为两年，剩余的尾款是质保金，并不是人工费。被上诉人主张是冻裂导致的不是事实，是施工质量问题。同意上诉人的上诉请求，被上诉人应当全额承担维修费用。

宽甸满族自治县泓源建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告承担垫付维修工程款144538.05元；2.被告承担一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年冬季，原告与被告达成口头协议，原告将其承建的吉林省安图县大兴川水电站主副厂房室内装修工程包给被告施工。2017年初，被告向原告交付工程，由原告移交建设单位国电电力发展股份有限公司大兴川电站使用。建设单位在使用厂房过程中，发现副厂房部分天棚、二楼卫生间、三楼卫生间、三楼浴室洗漱间、305和306房间卫生间出现渗漏水及部分墙体脱落情况，遂通知原告要求维修。原告告知被告，被告进行了一次维修后仍存在渗漏现象，原告与第三方赵辉达成维修协议，由赵辉负责将渗漏处修复完毕。2018年1月10日，原告在应付被告***明细账中记载“大兴川维修费1650元（借方）”，同年4月22日记载“付赵辉款，记***账20000元（借方）”，2019年1月16日记载“56页转入110000元（贷方），余额88350元”，2020年10月30日记载“由质量不合格返工费用汇入***账内144538.05元”。2018年4月2日，原告与第三人签订《卫生间维修改造工程协议书》，约定：“一、承包工程。工程名称：大兴川电站卫生间维修改造工程，工程内容：室内防水，地面砖墙面砖隔断卫生洁具拆除安装等等。工程质量标准：按设计图纸及技术要求施工，质量合格。合同总价：144538元。二、工期。1.本工程自2018年4月6日开工，2018年6月30日前全部竣工……”。2020年10月29日，原告为第三人出具工程结算单，工程合计金额144538.05元，已付工程款13.5万元，质保金9538.05元（144538.05-135000），占比工程款6.6%。

2020年10月23日，国电电力发展股份有限公司大兴川电站项目部出具情况说明并加盖公章，内容为“大兴川电站主副厂房装修工程由宽甸满族自治县泓源建筑有限公司负责。2017年初完成全部室内装修工作，移交建设单位。建设单位在使用过程中发现部分墙体脱落、天棚、卫生间等部位存在漏水情况，要求泓源公司进行处理修复，泓源公司委托施工人员对漏水点进行了简单处理，但仍然存在渗漏现象。后来经过与泓源公司再次商谈，要求其高度重视，认真查找漏水点，对副厂房二楼卫生间、三楼卫生间、三楼浴室洗漱间、305和306两个房间卫生间及部分天棚、墙体进行拆除并重新做防水施工，通过验收后恢复原貌。2018年上半年泓源公司按照建设单位要求进行维修施工，完成漏水点处理并经过验收后移交给建设单位。特此说明”。

2017年被告施工结束时，原告尚欠被告工程款11万元。2018年1月10日及同年4月22日，被告同意原告从工程款11万元中扣除工程后续维修费21650元（1650+20000）。同时，被告对原告于2020年10月30日记账内容不予认可。2020年7月，被告将原告诉至法院，要求原告给付所欠工程款88350元。经法院已生效（2020）辽0624民初2941号民事判决书判决：“被告宽甸满族自治县泓源建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付原告***装修费88350元。”

一审法院认为，被告承建原告的工程应保证工程质量。被告虽于2017年施工结束，因2018年就出现工程质量问题尚处于质保期内，故被告应对承建工程承担修复义务。被告虽抗辩工程交付后出现的质量问题并非自身施工原因导致，但因被告对原告记账明细中所记载的2018年1月10日及同年4月22日工程后续维修费是认可的，故对其抗辩不予采信。关于被告应承担后续维修费数额多少问题，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告虽提交其与第三人签订的《卫生间维修改造工程协议书》及工程结算单据，显示工程维修款总额为144538.05元，但因原告及第三人在签订《卫生间维修改造工程协议书》及进行工程结算时，被告并未参与且对该价款不予认可，故仅凭原告与第三人之间关于工程维修款的约定，对被告不应具有拘束力。原告应就工程修复价款总额144538.05元的合理性承担进一步的举证责任，否则将承担不利的后果。另，依据原告提交的记账明细，截至2018年，原告应付被告的工程款为11万元，对应质保金可折抵为7260元（110000×6.6%），故原告要求被告在该质保金范围内承担维修金给付义务，应属合理。对超出部分，因原告未能提供充分佐证证明，不予支持。

一审法院判决：被告***于本判决发生法律效力后五日内给付原告宽甸满族自治县泓源建筑有限公司后续维修费7260元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3192元，原告已预交，由原告宽甸满族自治县泓源建筑有限公司负担3142元，被告***负担50元，于判决生效之日起七日内向宽甸满族自治县人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告预交的50元，应予退还。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人***施工的大兴川电站主副厂房室内装修工程完工后，工程在质保期内出现部分墙体脱落，天棚、卫生间等部位存在漏水情况，工程发包方和监理部门出具情况说明证实工程在使用过程中出现质量问题，故被上诉人***作为工程施工方应对工程质量问题承担维修义务。根据相关规定，对于施工方不履行维修义务的，发包方自行维修或委托第三方维修的，所需费用应由施工方承担。虽然上诉人提供了其与原审第三人赵辉签订的维修改造协议书及结算单据，但被上诉人***对上诉人支付的维修价款不予认可，因此应由上诉人对其支付的维修价款144538.05元的必要性及合理性承担举证责任。现上诉人一审期间对维修费用未申请进行鉴定，又未能提供充分证据予以证明维修费用的合理性，应承担举证不能的法律后果。一审法院依据上诉人与第三人签订的维修改造协议中关于质保金的约定计算维修费用，虽不妥当，但由于被上诉人***对此并未提出异议，本院不予调整。

综上所述，宽甸满族自治县泓源建筑有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3192元，由上诉人宽甸满族自治县泓源建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张春霞

审 判 员　沈维刚

审 判 员　张惠清

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　王　蕾

书 记 员　王　阳