刘某1与刘某2、天水博实建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘05民终6号

上诉人（原审原告）：刘某1，男，汉族，住天水市。

委托诉讼代理人：柴某，甘肃法茂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘某2，男，汉族，住天水市。

被上诉人（原审被告）：天水博实建筑工程有限公司，住所地天水市秦州区玉泉路70号。

法定代表人：李某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏某，男，该公司职工。

上诉人刘某1因与被上诉人刘某2、天水博实建筑工程有限公司（以下简称博实公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人柴某、被上诉人刘某2、被上诉人博实公司的委托诉讼代理人苏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘某1上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后改判支持刘某1的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由刘某2、博实公司承担。事实与理由：刘某1已经按照合同约定和图纸履行了施工义务，完成了涉案工程且该工程已经验收合格。刘某1与刘某2签订合同后，刘某1于2018年7月完工，完工后刘某2、博实公司对涉案工程进行了验收并由刘某2进行了结算。2018年12月，涉案楼房住户入住。

刘某2答辩称，刘某2确实拖欠刘某1涉案工程劳务费476042元，该金额系刘某2和刘某1算账后确认的数字，刘某2认可刘某1的上诉主张，之所以拖欠刘某1工程劳务费是因为博实公司称刘某2未完成涉案工程，但刘某2已经按照博实公司提供的图纸实施完毕，且2018年冬季涉案工程已经投入使用。

博实公司答辩称，一、关于刘某1提出一审认定事实错误的问题。1.博实公司与刘某2之间存在口头协议，因刘某2未按约定施工，在施工中途其班组人员自行离场，在2018年3月份只完成了主楼和商业部分的管道、采暖散热器安装、消防箱安装，地下车库安装及其他工序都没进行，工程也没有通过建设方和监理单位验收和确认。由于地下车库安装没有进行，严重影响其他标段安装，博实公司及项目部无法联系到刘某2本人，只能重新组织作业班组进行地下车库和后续完善工作，除地下车库以外所有给排水、消防、采暖部分通水打压等后续检查维修验收工作均由郑彦平班组完成。涉案工程至今未验收，如验收也应由监理方验收，并非由博实公司或刘某2验收，何况刘某1在一审中并未举出工程已竣工验收的证据。2.博实公司与刘某1之间不存在合同关系，刘某2将博实公司分包给他的工程私自转包给了刘某1，他们之间如何结算与博实公司并无直接关系，但博实公司与刘某2之间因工程质量问题至今未作竣工验收，更谈不上工程价款的结算问题。博实公司已支付刘某2工程款602000元，待工程结算后对超出部分，博实公司将保留另行追偿的权利。3.因涉案工程系精准扶贫安置项目，根据相关政策对该项目的硬性要求，尤其是“建档立卡”住户必须按期搬迁，但部分住户入住并不意味着刘某1施工的工程质量合格，相反博实公司另请他人完成了刘某1及刘某2未完成且存在质量问题的工程。二、关于刘某1提出一审适用法律错误的问题。1.本案因博实公司以口头协议的形式将自己承建的部分工程分包给无资质的刘某2，而刘某2又将该工程以书面合同形式转包给亦无资质的刘某1，一审判决确认上述口头协议及合同无效并无不当。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案工程因刘某2及刘某1的原因至今未竣工验收，刘某1要求给付工程款的理由缺乏事实和法律依据，因此一审判决适用法律并无错误。

刘某1向一审法院起诉请求：1.判令刘某2、博实公司连带向刘某1立即支付拖欠的工程款476042元；2.由刘某2、博实公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年7月20日，博实公司将其承建秦州区藉口镇异地搬迁安置工程9号、16号住宅楼（竣工后为B6、B7号楼）、商铺C段、D段工程的管道部分（包括工程的给水、排水、采暖、消防）及地下车库的管道部分口头约定后分包给刘某2，双方未签订书面工程施工合同。同年12月15日，刘某2将9号、16号住宅楼及商铺C段、D段工程的上下水、采暖安装工程转包给刘某1，双方签订合同2份，合同约定：一、工作内容：图纸设计范围内的上下水、采暖工程。二、劳动报酬：9号、16号住宅楼按建筑面积每平方米30元支付劳动报酬；商铺C段、D段按建筑面积每平方米25元支付劳动报酬。三、合同期限：自2016年12月15日至2018年12月31日。2016年12月，刘某1入场进行了施工。后博实公司陆续给刘某2付款602000元。2020年7月25日，博实公司藉口安置点项目部与天水德泰城乡建设有限公司出具了由博实公司承建的藉口安置点项目B6、B7、地下车库、C段、D段商业网点工程项目没有竣工验收的情况说明。另查明，刘某1、刘某2均无施工资质。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，博实公司将工程分包给刘某2，应当签订书面合同，且承包人应当具备法律规定的相关资质。但博实公司未经严格审查承包人是否具有施工资质，便口头约定将工程分包给刘某2，导致合同无效。后刘某2又未经发包人许可将工程转包给无施工资质的刘某1，虽签订了施工合同，但因双方均无施工资质，故应认定合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，刘某1陈述，经博实公司会同甘肃民泰工程建设监理有限公司天水分公司及刘某1对工程共同进行了竣工验收，做了上下水、暖气试水打压，确认合格，并交由博实公司使用，但博实公司对此否认，刘某1不能提交证据证实工程已竣工验收，且博实公司提交的证据能够证明涉案工程至今未竣工验收，故一审法院认定涉案工程实际未进行竣工验收。加之博实公司与刘某2口头约定的价格及承包范围，以及刘某2是否中途单方终止施工，各执一词，双方均无举证证实，且博实公司与刘某2就涉案工程亦未进行结算；另外，刘某2出具给刘某1的对账单，一审法院无法核实其真实性，刘某1亦无其他证据佐证，故一审法院不作认定。因此，对刘某1要求刘某2、博实公司连带支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：驳回刘某1的诉讼请求。一审案件受理费8440元，减半收取计4220元，由刘某1负担。

本院二审期间，刘某1对博实公司一审所举的付款凭证提出新的质证意见，认为付款凭证不能证实涉案工程存在工程质量问题，也无法证实涉案工程由郑彦平完成，对该份证据的真实性及证明目的均不认可。对博实公司一审举证的照片提出新的质证意见，认为照片没有拍摄时间及拍摄的地点，对该证据的关联性、合法性均不认可，亦不能证明刘某2和刘某1施工的涉案工程存在严重质量问题。对博实公司一审所举的情况说明提出新的质证意见，认为涉案工程虽然没有验收，但已经实际使用，对该份证据的证明目的不予认可。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。刘某1提交了照片14张及视频光盘一张，欲证明涉案工程已于2019年投入使用，工程竣工，入户已经入住。刘某2质证称，对照片及视频光盘的真实性及证明目的均认可，涉案工程在2018年12月份业主已经入住。博实公司质证称，照片的真实性及证明目的不认可，刘某1施工的两栋楼层高分别是25层和24层，但照片中的楼层只有6层。对视频的真实性认可，视频与照片所拍摄的小区确实系涉案工程所在小区，涉案工程没有竣工验收，涉案的9号楼和16号楼虽有部分业主入住，但不能证明涉案工程质量合格及竣工验收。本院认为，关于刘某1二审提供的证据，刘某2及博实公司均认可涉案工程的9号楼及16号楼有住户入住，故对该证据本院予以采信。博实公司二审提供了3组新证据：证据1.刘某2班组未完成项目证明材料，欲证明刘某2班组没有全部完成承包范围的所有工序，工程价款的支付、计算不能按照图纸来计算；证据2.2021年1月10日博实公司收到天水德泰城乡建设有限公司工程部发给博实公司的整改通知书及照片3张，欲证明刘某2施工的16号楼存在暖气不热的问题，住户投诉至乡政府；证据3.郑彦平作为甘肃顺源劳务有限公司代理人与博实公司签订的建筑工程劳务合同及2018年形成的工程预决算表、2019年年底形成的单项工程分包结算单、郑彦平施工过程中产生的考勤表，欲证明刘某2班组未完成图纸范围内的所有工序，后续是由郑彦平完成。刘某1质证称，对证据1的真实性、合法性及证明目的均不认可；对证据2的真实性无异议，但与本案没有关联性，证明目的不认可，该证据反而能证明供暖的管道安装正常；证据3对劳务合同、单项工程分包结算单的真实性不认可，且不属于二审新证据；对工程预决算表与本案没有关联性，该表中只有第六项、第七项与涉案工程有关，且均为郑彦平施工，与刘某1无关；对考勤表真实性不认可，且与本案没有关联性。刘某2质证称，证据1不认可，对博实公司认可由刘某2完成的项目没有异议，但对博实公司认为刘某2没有完成的项目有异议。暖气进行过打压，其他的试验没有进行，地下车库因刘某2和博实公司没有签订合同，因此没有施工；对证据2证明目的不认可，暖气不热与工程质量无关；对证据3系博实公司与郑彦平签订的合同，与刘某2无关。本院认为，博实公司二审所举三组证据与本案争议焦点没有关联性，故本院依法不予采信。

二审经审理查明：2019年，刘某2出具结算单一张，其自认扣除已付款外还欠刘某1工程款476044元。

二审另查明：涉案工程已于2019年投入使用。二审查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.刘某1主张的工程款的数额应当如何认定；2.刘某2、博实公司是否应当连带承担支付拖欠工程款的法律责任。本案中，博实公司作为承包人，口头约定将部分工程分包给无施工资质的刘某2，后刘某2又将其中的上下水工程、采暖安装工程承包给无施工资质的刘某1并签订了书面合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，博实公司与刘某2之间的口头分包协议无效，刘某2与刘某1之间的再分包合同亦无效。根据本案查明的事实，涉案工程虽没有竣工验收，但涉案工程已于2019年投入使用，而且刘某2和刘某1已经进行了结算。故刘某2应当向刘某1支付欠付工程款。刘某1作为实际施工人，其与刘某2就涉案工程结算金额为476044元，其起诉要求支付的剩余工程款为476042元，不违反法律规定，故刘某2应向刘某1支付工程款476042元。关于博实公司是否承担连带责任的问题，本案中，刘某1没有证据证明博实公司拖欠刘某2工程款，刘某2与博实公司对此亦存在争议，故刘某1上诉请求博实公司对欠付工程款承担连带责任没有法律事实和依据。综上所述，刘某1的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初2924号民事判决；

二、由刘某2于本判决生效后十五日内给付刘某1剩余工程款476042元；

三、驳回刘某1的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8440元，减半收取4220元，由刘某2负担；二审案件受理费8440元，由刘某2负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱金平

审 判 员　陈　萍

审 判 员　雒　璇

二〇二一年三月二十二日

法官助理　刘　丹

书 记 员　吴　波