兰州二建集团建鑫工程有限公司、甘肃爽口源生态科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省兰州市七里河区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0103民初2899号 原告(反诉被告)：兰州二建集团建鑫工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区***301-305号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵伟珺，甘肃达航律师事务所律师。 被告(反诉原告)：甘肃爽口源生态科技股份有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西果园镇柴家河村108号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人:***，甘肃中立源律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，甘肃中立源律师事务所律师。 原告（反诉被告）兰州二建集团建鑫工程有限公司（以下简称建鑫公司）与被告（反诉原告）甘肃爽口源生态科技股份有限公司（以下简称爽口源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）法定代表人***及委托诉讼代理人**、赵伟珺，被告（反诉原告）爽口源公司法定代表人***及委托诉讼代理人***（后该委托诉讼代理人进行了变更）、***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令爽口源公司支付建鑫公司工程款5,701,848.39元；2.判令建鑫公司对以上工程进度款享有优先受偿权；3.判令爽口源公司承担自2019年6月28日起至2020年6月19日止期间的利息230,180.44元；4.判令爽口源公司按协议承担借款利息236,000元；5.判令爽口源公司以5,701,848.39元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率（LPR）支付建鑫公司自2020年6月20日至实际清偿之日期间的利息；6.判令本案的诉讼费、律师***口源公司承担。事实和理由：2015年10月16日，建鑫公司与爽口源公司签订《甘肃爽口源生态科技股份有限公司综合楼工程施工合同》,约定建鑫公司以总价包干的形式承包爽口源公司位于兰州市七里河区西果园综合楼工程项目，签约合同价款为26,228,580元，包括综合楼和附属工程。***公司实际只干了综合楼工程，附属楼爽口源公司另行承包他人完成，综合楼工程合同约定价款为15,042,125元。计划开工日期为2015年10月2日，计划竣工日期为2017年4月30日，约定工程款支付采用形象进度、竣工清算的方式拨付，发包方以监理工程师、发包人派驻的项目主管审定的工程验收计价报表为依据，承包方垫资施工至工程±0.00时发包方按已完成工程的80%支付工程款，工程完工后具备竣工验收条件时，付至工程总价80%。该工程完工后，因爽口源公司组织装修公司已经进行室内装修，建鑫公司遂提出对所完成工程进行界定，并办理确认手续。2017年12月12日，***公司、爽口源公司及监理公司三方对工程签字验收，并对验收过程中出现的问题进行了修复、整改，由各方签字确认，同时认可工程再无其他质量问题。该工程由爽口源公司自行组织装修后投入使用。建鑫公司于2019年6月28日向爽口源公司报送竣工结算书，但爽口源公司至今未予审定，根据通用条款约定、建设部《建设工程施工发包于承包计价管理办法》第16条规定，建鑫公司结算书中确定的工程价款14,991,848.39元视为爽口源公司认可。根据我国的相关司法解释，本案工程未经交付也未结算，行使优先权的时间应为当事人起诉之日。2016年8月26日，经双方协商，由爽口源公司委***公司向第三方借款300万元，作为爽口源公司支付的工程进度款，借款月利息为2.5%，借款期限3个月，由爽口源公司承担借款的利息和本金偿还。但爽口源公司仅履行如期偿还本金的责任，贷款300万元产生的利息236,000元至今没有偿还，***公司代为垫付偿还，由此产生的利息损失爽口源公司应当承担。2016年1月28日至2020年1月16日期间，爽口源公司累计***公司支付工程款9,290,000元，剩余5,701,848.39元工程款迟迟未付。建鑫公司多次催要未果，遂提起诉讼。 爽口源公司辩称，一、建鑫公司承揽的爽口源公司综合楼涉案工程不符合质量要求，消防工程至今没有完工，涉案工程至今没有完成验收，不具备支付工程尾款（包括保修款）的条件。二、根据爽口源公司委托、建鑫公司参与完成的综合楼工程决算造价审计，爽口源公司已经超额支付了工程款。三、建鑫公司严重违约，长期不能解决出现的严重质量问题，反而提起诉讼向爽口源公司主张所谓工程款，有违合同约定和公平诚信。故爽口源公司请求驳回建鑫公司的诉讼请求。 爽口源公司向本院提出反诉请求：1.建鑫公司返还爽口源公司超付工程款1,869,258.49元；2.建鑫公司继续履行合同，对涉案工程存在的质量问题在30日内完成整改、维修，并经勘探设计、监理、建设单位、施工单位验收合格；3.本案反诉费***公司承担。事实和理由：一、建鑫公司承揽的爽口源公司涉案工程不符合质量要求，消防工程至今没有完工，涉案工程至今没有完成验收，部分工程存在结构、安全质量问题，部分工程不符合设计要求无法使用，部分工程没有完成。由于建鑫公司承揽的涉案工程不符合质量要求，部分工程没有完成，导致工程至今无法验收和正常使用。二、根据爽口源公司委托、建鑫公司参与完成的决算造价审计，结果为涉案工程造价为13,806,696.51元，爽口源公司已经支付工程款15,675,955元，由于爽口源公司疏忽，致超额支付了工程款1,869,258.49元。三、建鑫公司严重违约，工程存在严重质量问题，而且长时间不予解决，给爽口源公司造成了巨大损失，建鑫公司应当承担违约责任。 建鑫公司就反诉辩称，一、爽口源公司在涉案工程未经竣工验收的条件下，擅自投入使用，现以工程质量存在问题，要求整改、维修无事实与法律依据。二、涉案工程未竣工验收是爽口源公司的原因造成的，责任不在建鑫公司。本案中，涉案程至今没有施工图纸，没有开工***、建设***，临时图纸中没有消防控制室设计，无法联动，消防验收责任不在建鑫公司。同时，2019年6月28日，建鑫公司向爽口源公司报送竣工结算书，爽口源公司至今长达一年多的时间未予审定组织验收。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》[建质（2013）171号]第四条规定：“工程竣工验收由建设单位负责组织实施”，涉案工程竣工未验收系爽口源公司违约造成，责任不在建鑫公司。三、涉案工程竣工不存在爽口源公司超付工程款的情形。1、爽口源公司于2016年4月21日支付的535,955元系附属工程税金、管理费，并非综合楼工程工程款，不应计入综合楼工程款内。2、2017年1月23日，爽口源公司为了做账***公司共支付585万元后，建鑫公司于次日将该笔585万元转给***，由***将该585万元于当日退回爽口源公司。故该585万元并非爽口源公司***公司支付的工程款，不应计算在爽口源的工程款内。故建鑫公司请求驳回爽口源公司的反诉请求。 本案经审理认定事实如下：2015年10月16日，发包人爽口源公司与承包人建鑫公司签订《甘肃爽口源生态科技股份有限公司综合楼工程施工合同》，双方就爽口源公司综合楼工程施工及有关事项达成协议，主要内容包括爽口源公司综合楼工程地点位于兰州市七里河区西果园，综合楼建筑面积8130.16㎡，工程承包范围为综合楼施工图、答疑及各类变更以内的土建工程、给水、排水、采暖土建、电气安装工程、消防、火警等；以包工包料的形式承包给承包方施工，所用材料必须选择商定材料，承包方应包该项工程的施工质量、工期、施工安全及工程竣工验收合格；计划开工日期为2015年10月2日，计划竣工日期为2017年4月30日；工程质量标准达到国家验收“合格”标准。双方对“签约合同价与合同价格形式”约定为：1、签约合同价为16,228,580元（最终以结算金额为准）；2、合同价组成包括⑴依照“综合楼”工程施工图纸、图纸会审纪要、各类变更、经济签证及本合同承包范围，执行甘肃省2013定额、2013年兰州地区基价，取费执行2013取费文件三类标准，一类材料价差按照指导价2015年第三期（5-6月）列入，规费按照相关部门核定费率计取，施工图预算15,668,881.78元下浮4%确定15,042,125元；⑵“综合楼”附属工程总价11,186,455元（直接费10,650,500元+管理费159,758元+376,197元）；3、合同价格形式为可调价合同。双方约定的专用合同条款还包括：1、合同价格形式为总价合同，执行甘肃省2013定额、2013年兰州地区基价、取费执行【2013】取费三类标准执行，一类材料价差按照指导价2015年第三期（5-6月）列入，按合同价+变更+签证+扬尘污染治理费；2、工程进度款采用形象进度、竣工清算的方式拨付，发包方以监理工程师、发包人派驻的项目主管审定的工程验收计价报表为依据，承包方垫资施工至工程±0.00时发包方按已完成工程的80%支付工程款，工程完工后具备竣工验收条件时，付至工程总价80%，工程竣工验收合格，承包方提交合格的竣工资料（4套）、工程验收合格证、钥匙以及需交付的其他手续及办理工程竣工结算完毕后，付至工程总价的95%，留总价的5%作为质量保证金，质量保修期满两年后30天内支付质量保证金4%，质量保修期满五年后30日内付清；3、承包人向发包人移交工程的期限为竣工验收合格之日；4、质量保修期为⑴地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；⑵屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；⑶装修工程为2年；⑷电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；⑸供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算等。合同签订后，建鑫公司依约对爽口源公司综合楼工程（不包括附属工程）进行了施工。2017年12月12日，爽口源公司、建鑫公司及监理单位三方签署《爽口源工程遗留问题协调解决一览表》，对爽口源公司综合楼工程中的遗留问题进行了确认。***公司对遗留问题进行了整改。2018年12月22日，建鑫公司与爽口源公司签署《工程验收移交单》，双方移交全部工程。爽口源公司自述于2018年底对其综合楼公司开始进行装修，并于2019年3、4月份投入使用。2019年6月28日，建鑫公司向爽口源公司报送综合楼工程《建筑安装工程结算书》，爽口源公司未予审定。由于爽口源公司未对涉案工程办理建设工程规划***和建设工程施工***，该公司未组织有关单位进行竣工验收。另外，爽口源公司未将合同约定的综合楼附属工程交***公司建设施工。 2016年1月28日至2020年1月16日期间，爽口源公司累计***公司付款15,675,955元，所付款项中的6,385,955元（即：2016年4月21日支付的535,955元、2017年1月23日支付的450,000元、500,000元、4,900,000元）支付的不是涉案综合楼的工程款。故爽口源公司***公司已支付的涉案综合楼工程款为9,290,000元。 ***公司申请，本院委托甘肃**建设项目管理有限责任公司（以下简称**公司）对爽口源公司综合楼工程造价进行鉴定。**公司于2021年8月13日出具甘**[2021]**字第013号《***定意见书》，鉴定意见为：“甘肃爽口源生态科技股份有限公司综合楼工程造价为12,732,144.72元”。建鑫公司以**公司背离合同约定，改变对双方合同固定价款的约定等为由对该鉴定报告提出异议，本院要求**公司对双方签订的施工合同中有约定但没有实际施工的工程项目的造价金额，及双方签订的施工合同之外增加的实际施工的工程项目造价金额进行补充鉴定。2021年12月7日，**公司出具《关于甘肃爽口源生态科技股份有限公司综合楼工程造价鉴定的补充意见》，补充意见为：一、双方签订的施工合同中有约定但没有施工的工程项目的造价为2,421,199.99元；二、双方签订的施工合同之外增加的实际施工的工程项目造价为1,253,684.89元；三、配合费：窗户配合费为16,275.75元；四、争议项：1、一层地面周边2m酚醛保温板及炉渣工程造价30,952.45元，2、外墙抹灰120,253.36元。爽口源公司申请**公**定人员出庭，鉴定人员在庭审中确认补充鉴定的造价金额是按照合同约定下浮4%得出。建鑫公司预交此次鉴定费150,000元，爽口源公司预交鉴定人员出庭咨询费1000元，本次鉴定共产生鉴定费用151,000元。双方在庭审中对“争议项”均不持异议，爽口源公司认可建鑫公司对“争议项”涉及的项目进行了施工。 爽口源公司申请对建鑫公司完成的涉案工程结构安全质量问题进行鉴定，以确定综合楼设备间结构基础屋面防水等部分工程部位是否存在结构安全质量问题，是否满足设计要求、是否满足国家规定的结构安全要求进行鉴定，后又提交《补充鉴定申请书》，请求对涉案综合楼整体工程存在的质量问题全部进行鉴定。本院委托甘肃省建材科研设计院有限责任公司（以下简称建材设计院）对上述内容进行鉴定。2021年5月18日，爽口源公司与建鑫公司向建材设计院明确鉴定范围为：1、对涉案综合楼主体结构进行安全性鉴定；2、梁、板、柱构件截面尺寸及轴线尺寸。2021年10月8日，建材设计院出具***鉴定[2021]鉴字第19号《鉴定意见书》。鉴定意见为“1、根据相关技术资料核查结果、现场检测结果、计算复核结果，经综合判断，甘肃爽口源生态科技股份有限公司综合楼当前情况的工程基础和混凝土主体结构安全性鉴定主要结论如下：（1）目前该工程地基基础工作状况良好，满足规范及现状荷载要求。（2）目前该工程基础和混凝土主体结构安全性基本满足规范和涉及承载力要求。（3）该建筑物结构立面不规则，通过抗震验算，该建筑物在X向正偏心静震（规定水平力）工况作用下的层间位移比超过规范规定1.5的限值。综上所述，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015的规定，该工程工程基础和混凝土主体结构的结构安全性等级评定为Bsu级。2、建议（1）建议对该建筑物进行加固处理。（2）建议对该建筑物设立沉降观测点，定期、持续进行沉降观测”。爽口源公司对上述鉴定意见提出异议，建材设计院于2022年2月15日作出书面答复。爽口源公司申请建材设计院鉴定人员出庭，鉴定人员在庭审中确认经鉴定机构提出的加固建议主要针对鉴定意见中“（3）该建筑物结构立面不规则，通过抗震验算，该建筑物在X向正偏心静震（规定水平力）工况作用下的层间位移比超过规范规定1.5的限值”，而涉案综合楼出现上述情况的主要原因是工程设计问题。爽口源公司预交此次鉴定费用201,000元，其中鉴定费200,000元和鉴定人员出庭咨询费1000元。 爽口源公司在法庭辩论终结后提交书面申请，请求增加“依法判令反诉被告赔偿因涉案工程质量不合格造成的修复加固损失费损失”的反诉请求，和请求继续委托建材设计院对涉案工程出具具体的加固修复方案及所需的造价费用进行补充鉴定的申请。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工***；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工***”。本案中，爽口源公司在未取得建设工程规划***和建设工程施工***等审批手续的情况下，将涉案综合楼工程发包给建鑫公司建设施工违反法律规定，双方签订的《甘肃爽口源生态科技股份有限公司综合楼工程施工合同》应属无效合同，爽口源公司对合同无效负有过错。鉴于建鑫公司已实际进行了工程施工，爽口源公司应按照工程造价对建鑫公司进行折价补偿。 关于涉案工程的竣工时间。建鑫公司陈述综合楼工程于2017年12月12日竣工，爽口源公司陈述竣工时间为2018年7月。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。爽口源公司因未对综合楼工程办理建设工程规划***等审批手续，未组织有关单位进行竣工验收，故以双方移交工程的时间为竣工日期。对于工程的移交时间，建鑫公司与爽口源公司亦有争议，本院认定2018年12月22日双方签署《工程验收移交单》的时间为工程移交日，即涉案工程的竣工时间为2018年12月22日。 关于涉案工程的质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。***鉴定[2021]鉴字第19号《鉴定意见书》对涉案工程工程基础和混凝土主体结构的结构安全性等级评定为Bsu级，并提出对该建筑物进行加固处理的建议。庭审中，鉴定人员在庭审中说明加固建议主要针对鉴定意见中“（3）该建筑物结构立面不规则，通过抗震验算，该建筑物在X向正偏心静震（规定水平力）工况作用下的层间位移比超过规范规定1.5的限值”，而涉案综合楼出现上述情况的主要原因是工程设计问题。同时，***鉴定[2021]鉴字第19号《鉴定意见书》对综合楼工程的梁构件钢筋保护层厚度、板构件钢筋保护层厚度、板构件截面尺寸等判定为不合格。因此，涉案综合楼工程需要加固的现状并非系建鑫公司单方所致。故本院对爽口源公司要求建鑫公司“继续履行合同，对涉案工程存在的质量问题在30日内完成整改、维修，并经勘探设计、监理、建设单位、施工单位验收合格”的反诉请求不予处理。同时，本院对爽口源公司在法庭辩论终结后请求增加“依法判令反诉被告赔偿因涉案工程质量不合格造成的修复加固损失费损失”反诉请求的申请，和请求继续委托建材设计院对涉案工程出具具体的加固修复方案及所需的造价费用进行补充鉴定的申请，均不予准许。爽口源公司可向涉案综合楼工程的设计单位和建设单位另案主张权利。 关于涉案工程的造价金额。双方合同中约定综合楼的合同价为15,042,125元，该价格应为双方合同约定的工程施工范围内的固定价格；合同价格形式中的“可调价合同”，应当认定为双方对工程量有变更时的可调价格的约定。故本院对爽口源公司有关双方合同约定的不是固定价格的主张不予采信。因此，涉案综合楼工程的造价应为13,933,891.46元（15,042,125元-2,421,199.99元+1,253,684.89元+16,275.75元+30,952.45元+12,053.36元=13,933,891.46元），扣除爽口源公司已支付的涉案工程款9,290,000元，尚未支付的工程款为4,643,891.46元。**公司根据双方的约定在补充鉴定意见中的对造价金额下浮4%并无不当，本院予以采纳。爽口源公司应当***公司给付工程款4,643,891.46元，本院对爽口源公司要求建鑫公司返还超付工程款1,869,258.49元的反诉请求不予支持。 关于建鑫公司主张的对工程进度款的优先受偿权。因建鑫公司本案中未提出对涉案工程进行折价或者拍卖的诉讼请求，故本院对其公司请求对工程款享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。 关于欠付工程款的利息。由于爽口源公司对双方合同的无效负有过错，该公司应当赔偿建鑫公司因此受到的损失。建鑫公司主张的工程款利息可以认定为所受损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的交付之日为应付款时间。双方于2018年12月12日移交涉案综合楼工程，建鑫公司主**口源公司自2019年6月28日起承担利息的主张符合法律规定。故爽口源公司应当自2019年6月28日起对欠付工程款，按照年利率4.75%***公司计付利息，至实际清偿之日。 关于建鑫公司主张的借款利息236,000元。因该请求与本案分属不同的法律关系，本院对该诉讼请求不予处理，建鑫公司可另行主张权利。 关于建鑫公司主张的律师费。因建鑫公司未对此提交相关证据，本院对该诉讼请求予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第八百零七条，《中华人民共和国建筑法》第五条第一款、第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条、第九条第三项、第十四条、第二十六条、第二十七条第一项、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）甘肃爽口源生态科技股份有限公司向原告（反诉被告）兰州二建集团建鑫工程有限公司给付工程款4,643,891.46元，于判决生效后十日内付清； 二、被告（反诉原告）甘肃爽口源生态科技股份有限公司自2019年6月28日起以4,643,891.46元为基数，按照年利率4.75%向原告（反诉被告）兰州二建集团建鑫工程有限公司给付利息，至实际清偿之日，于判决生效后十日内付清； 三、驳回原告（反诉被告）兰州二建集团建鑫工程有限公司要求对被告（反诉原告）甘肃爽口源生态科技股份有限公司欠付的工程进度款享有优先受偿权的诉讼请求； 四、驳回原告（反诉被告）兰州二建集团建鑫工程有限公司要求被告（反诉原告）甘肃爽口源生态科技股份有限公司承担律师费的诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）甘肃爽口源生态科技股份有限公司要求原告（反诉被告）兰州二建集团建鑫工程有限公司返还超付工程款1,869,258.49元的反诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54,976元减半收取计27,488元、保全费5000元，共计32,488元，由被告（反诉原告）甘肃爽口源生态科技股份有限公司负担。反诉案件受理费10,812元，由被告（反诉原告）甘肃爽口源生态科技股份有限公司负担。鉴定费（鉴定机构为甘肃**建设项目管理有限责任公司）151,000元，原告（反诉被告）兰州二建集团建鑫工程有限公司负担11,174元，被告（反诉原告）甘肃爽口源生态科技股份有限公司负担139,826元。鉴定费（鉴定机构为甘肃省建材科研设计院有限责任公司）201,000元，原告（反诉被告）兰州二建集团建鑫工程有限公司负担40,200元，被告（反诉原告）甘肃爽口源生态科技股份有限公司负担160,800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年五月十六日 书记员　　***