山西金湛消防工程有限公司与山西二建集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终2424号

上诉人（原审原告）：山西**消防工程有限公司，住所地，太原市小店区亲贤北街15号1-3-302室。

法定代表人：齐孝虎，董事长。

委托诉讼代理人：温晓丽，女，1982年1月3日出生，山西**消防工程有限公司办公室主任，住太原市小店区亲贤北街佳地花园华苑1603号。

委托诉讼代理人：范春霞，女，1984年3月20日出生，山西**消防工程有限公司预算员，住山西省晋中市榆次区迎宾街太行小学旁。

被上诉人（原审被告）：山西二建集团有限公司，住所地，太原市杏花岭区东华门街1号。

法定代表人：祁立柱，董事长。

委托诉讼代理人：张晓晓，山西明坤律师事务所律师。

上诉人山西**消防工程有限公司因与被上诉人山西二建集团有限公司合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初3914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对此案进行了审理。上诉人山西**消防工程有限公司的委托诉讼代理人温晓丽、范春霞，被上诉人山西二建集团有限公司的委托诉讼代理人张晓晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山西**消防工程有限公司上诉请求：一、依法改判原判，判令被上诉人增加赔偿上诉人支付给第三方的定金以及逾期收益共计262384.72元。二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实正确，适用法律错误。原审法院认定的被上诉人未经上诉人同意擅自变更合同相对人，造成本案纠纷，被上诉人应付全部责任的是事实认定是正确的。中标后上诉人为履行案涉合同，向山西瑞泽淇电子设备有限公司购买智能燃气计量表厂房设备，二期预付了定金100000元，此事时上诉人由相应的证据予以印证。现因被上诉人擅自变更合同相对人，造成上诉人对山西瑞泽淇电子设备有限公司违约，定金不予返还，已有实际损失产生。上诉人对此项损失的追偿要求合理合法，另依照合同法的规定上诉人主张被上诉人擅自变更合同相对人而产生的损失即合同的逾期收益于法有据，请贵院予以确认。

被上诉人山西二建集团有限公司答辩称：上诉人上诉理由不能成立，请求驳回，上诉人上诉理由说答辩人不履行合同，按照上诉人观点双方合同应当生效，违约方承担违约责任，但是违约责任是基于合同成立并且生效，本案双方合同都没有订立，无论是定金还是预期利益损失均无事实和法律依据，答辩人虽然没有上诉，但是不认为过错在我方的观点，根据现有观点，是答辩人在催促上诉人签合同，是上诉人违约在先，无论是违约还是过错均是上诉人原因，不是答辩人。我方没有上诉是为了避免诉累，不是说认可一审过错在我方的观点。

山西**消防工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告已支付的中标服务费(中标价*1.5%)共计人民币5566.23元。二、判令被告赔偿原告已支付给第三方的定金费用100000元。三、判令被告赔偿原告的预期利益损失162384.72元。四、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：被告山西二建集团有限公司承建山西华腾燃气设备有限责任公司燃气设备制造项目园区智能燃气计量表厂房工程材料采购项目。2016年3月21日，被告山西二建集团有限公司委托山西神舟建设工程招标代理有限公司以公开招标的方式招标，并发出“山西华腾燃气设备有限责任公司燃气设备制造项目园区智能燃气计量表厂房工程材料采购招标公告”。原告山西**消防工程有限公司进行投标。原告山西**消防工程有限公司于同年5月19日接到被告山西二建集团有限公司及招标代理人山西神舟建设工程招标代理有限公司的中标通知书，内容载明：在收到中标通知书后，须在30日内与招标人签订合同，交货期为20日历天，中标价为371082元。原告山西**消防工程有限公司于同年5月9日向本案招标代理人山西神舟建设工程招标代理有限公司交纳10000元保证金，2016年7月18日，山西神舟建设工程招标代理有限公司退还原告山西**消防工程有限公司4400元，原告山西**消防工程有限公司中标后实际支付中标服务费5600元。双方在中标通知书后30日内未签订书面合同。2017年5月6日，被告山西二建集团有限公司向原告山西**消防工程有限公司发出催促函，要求原告山西**消防工程有限公司于2017年5月8日下午18时前完成合同签订；2017年5月9日，原告山西**消防工程有限公司向被告山西二建集团有限公司回函，载明阅知合同内容，对合同第三条第2点有异议，要求与被告负责人对付款条件进行详谈；2017年5月10日，被告山西二建集团有限公司对原告山西**消防工程有限公司回复，告知被告单位完全按照招标文件内第五部分第26.3.1中规定执行付款，如原告山西**消防工程有限公司不能响应此条件，视为原告主动放弃本项目；2017年5月15日，被告山西二建集团有限公司再次向原告发出催促函，要求原告须于2017年5月17日早8点前对招标文件内第五部分第26.3.1中的付款方式来函进行确认及认可，若未按时来函确认，则视为自动放弃本项目；2017年5月16日，原告山西**消防工程有限公司向被告山西二建集团有限公司发函回复，表示同意按照招标文件付款要求签订合同，已于2017年5月16日上午与李工联系签订合同事宜。双方最终未能签订书面合同。此后，被告山西二建集团有限公司将上述项目交由中翔消防工程有限公司山西分公司。原告山西**消防工程有限公司陈述其为履行本案合同，提供了其与山西瑞泽淇电子设备有限公司签订的产品买卖合同，双方约定原告向山西瑞泽淇电子设备有限公司购买智能燃气计量表厂房设备，交付货物时间：买方通知。货款给付时间：预付定金10万元，货到现场2日内付清全部货款，合同价款共计208697.28元，并附有落款日期为2017年5月17日的设备清单。原告山西**消防工程有限公司称其用银行承兑汇票壹张已预付山西瑞泽淇电子设备有限公司定金10万元，瑞泽公司于2017年5月30日向原告出具定金收据一张。

一审法院认为，根据《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”依据上述规定，原、被告双方应自中标通知书发出后三十日内按照招标文件、中标文件签订合同。本案中，原告山西**消防工程有限公司在收到被告山西二建集团有限公司发出的催促函后，提出要求变更合同付款条件，被告山西二建集团有限公司对原告山西**消防工程有限公司回复，告知被告单位完全按照招标文件内第五部分第26.3.1中规定执行付款，如原告山西**消防工程有限公司不能响应此条件，视为原告主动放弃本项目；2017年5月15日，被告山西二建集团有限公司再次向原告发出催促函，要求原告须于2017年5月17日早8点前对招标文件内第五部分第26.3.1中的付款方式来函进行确认及认可，若未按时来函确认，则视为自动放弃本项目；2017年5月16日，原告山西**消防工程有限公司向被告山西二建集团有限公司发函回复，表示同意按照招标文件付款要求签订合同。以上应属于双方协商过程，此后被告山西二建集团有限公司将上述项目交由中翔消防工程有限公司山西分公司，被告山西二建集团有限公司未经原告山西**消防工程有限公司同意擅自变更合同相对人，造成本案纠纷，被告山西二建集团有限公司应付全部责任。原告请求判令被告返还已支付的中标服务费人民币5566.23元的诉讼请求，本院予以支持。原告请求判令被告赔偿已支付给第三方的定金费用100000元及判令被告赔偿原告的预期利益损失162384.72元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第二十五条、第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西二建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告山西**消防工程有限公司中标服务费5566.23元。二、驳回原告山西**消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2660元，由被告山西二建集团有限公司负担。

本案二审中双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，且未提交新的证据，故本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为，本案中被上诉人未按照《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，而是在在双方协商过程中，未经上诉人山西**消防工程有限公司同意擅自变更合同相对人，造成本案纠纷，因此应当承担全部责任。据此对上诉人因此产生的损失，应当承担赔偿责任，据此，一审判决已认定被上诉人返还已支付的中标服务费人民币5566.23元。但是根据上述事实说明双方经过招投标后，需要双方在三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，而上诉人在未与被上诉人签订书面合同时，就与案外人签订买卖合同，并交付定金的行为，因而造成的损失，请求由被上诉人承担，显然不妥，理据不足，故本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5236元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长 冯金林

审判员 曹轶群

审判员 张江冰

二〇二〇年六月十七日

书记员 郝　燕