山西某某消防工程有限公司、大同市金利房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋民申2686号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山西**消防工程有限公司，住所地太原市小店区长治路111号山西世贸中心A座16层A09号。

法定代表人：齐孝虎，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：范春霞，女，1984年3月20日出生，汉族，系该公司职工。

委托诉讼代理人：刘梦飞，国浩律师（太原）事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：大同市金利房地产开发有限责任公司，住所地大同市丰华园4号。

法定代表人：温勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张志强，山西云泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨某全，山西云泽律师事务所律师。

再审申请人山西**消防工程有限公司（以下简称**公司）因与被申请人大同市金利房地产开发有限责任公司（以下简称金利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2020）晋02民终1861号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

**公司的再审请求：1．撤销山西省大同市中级人民法院（2020）晋02民终1861号民事判决；2．依法改判金利公司向**公司支付工程款3406399.75元，并以3406399.75为基数，自2010年8月5日起至2019年8月19日止按银行同期同类贷利率计付利息，2019年8月20日至本息付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；3．本案一审、二审、再审案件受理费等费用由被申请人承担。

事实与理由：一、原判决认定民事责任明显违背当事人约定及法律规定。（一）原判决认定民事责任明显违背当事人约定及法律规定。原审中案涉工程经山西涌鑫工程造价咨询有限公司鉴定后确认案涉已完成工程总造价为7236399.75元，这一事实原一审、二审法院予以确认。原一审、二审法院认定再审申请人未按约完成施工，对双方产生结算纠纷负有责任，并以此为由对再审申请人主张金额予以扣减。再审申请人与被申请人在平等自愿的情况下签订了《消防工程施工合同》，再审申请人包工包料购买设备对被申请人云顶雅园商住楼消防工程进行施工，被申请人逐月按工程进度的75％向再审申请人拨款，结算后付至工程价款的85％，竣工验收合格交付使用后付至90％，留5％的质保金。施工过程中被申请人未按约定向再审申请人支付进度款导致工程停工，被申请人拒绝与再审申请人进行结算导致案涉纠纷搁置至今。故原审法院认为再审申请人对本案纠纷负有责任明显违背了合同双方的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款及第十七条之规定，本案中即使案涉双方未对案涉工程进行竣工验收工作，在被申请人将云顶雅园商住楼予以出售时也可认为案涉工程已完成竣工验收工作，且案涉工程作为商住楼的附属消防工程，未完成验收工作就能将商品房出售是不符合常识，也不符合政策要求的。合同约定1年的质保期早已经过，原审法院认为再审申请人要求被申请人给付100％工程款的请求无法律依据属明显违背法律规定。综上所述，本案未完工、未验收、未结算的责任在于被申请人，被申请人应支付再审申请人已完工程量的全部价款。原一审、二审法院认定再审申请人未按约完成施工，对双方产生结算纠纷负有责任，确定民事责任明显违背法律规定，属于适用法律错误。

（二）原判决适用法律确有错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，利息从应付工程价款之日开始计付。根据案涉《消防工程施工合同》第十条约定“被申请人支付逐月按工程进度的75％向再审申请人拨款”。即从再审申请人被迫停工之日（2010年8月5日）起，被申请人欠付再审申请人工程款的事实已经存在，利息应从再审申请人停工之日起计算，而原一审、二审法院仍判令从起诉日（2016年9月1日）开始起算利息，确属法律适用错误。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原二审中法院认为354411.59元的签证金额仅有再审申请人及监理公司的印章，没有被申请人的印章，因被申请人对该部分签证工程不予认可就未将该部分工程款计入总价。就案涉工程而言，再审申请人投入人力物力，举债垫资建设，施工过程中对该部分工程有监理单位予以盖章确认，在诉讼过程中双方通过鉴定对已完工程量具体金额予以确认。案涉工程因被申请人原因未经验收已投入使用，被申请人就案涉云顶雅园商住楼也办理了登记，足以证明案涉工程无质量问题，被申请人就其使用的案涉工程应按照鉴定结果7236399.75元予以支付。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》二百条第二、六项之规定，请求法院对本案进行再审，以维护再审申请人的合法权益。

被申请人提交意见称，一、本案基本事实。2008年，金利公司与**公司签订《消防工程施工合同》一份，合同约定再审申请人承包被申请人开发的云顶雅园商住楼消防工程，同时双方就工程概况、工期、工程质量要求、材料的选用方式及合同价款等事项进行了约定。合同生效后，再审申请人履行了合同约定的大部分义务后擅自停工，撤离了施工现场，更没有按合同约定履行“负责协调对工程的检测和组织消防部门的验收工作，必须保证所承包的消防工程顺利通过验收，确保甲方正常使用消防工程”的义务。施工过程中被申请人按合同约定向再审申请人支付工程款3830000元。二、关于再审申请人违约。1．再审申请人庭审中承认有一部分工程未做，也就是说再审申请人所做的工程没有完工，违反了《消防施工合同》第二条“2009年9月30日竣工”的约定。2．由于再审申请人没有完成施工，所以更没有按《消防工程施工合同》第六条第六款约定履行“负责协调对工程的检测和组织消防部门的验收工作，必须保证所承包的消防工程顺利通过验收，确保甲方正常使用消防工程”的义务。3．消防工程施工合同》第十条约定，“乙方（再审申请人）所购材料设备质量及价位需经甲方（被申请人）审核单价，双方签字认可后方可购置。否则损失由乙方承担”。实际施工中再审申请人购买材料、设备都没有按照该条办理，违反合同约定。三、被申请人履约。原一审庭审后，双方就再审申请人所作工程价款进行了核对，双方认可暂定为4750899.42元。也就是说再审申请人向法院起诉，法庭第一次庭审后，双方对工程价款暂定为4750899.42元是认可的。根据《消防施工施工合同》第十条第约定，“甲方（被申请人）应逐月按工程进度的75％拨款，工程竣工后一周内双方组织结算，15日内结算完毕”，因工程没有竣工，按合同约定工程款应该付至75％。依据第一次庭审后双方认可的工程价款数额4750899.2元的75％，应付款额为3563174.56元，被申请人实际支付3830000元，比合同约定多付266825.3元。以上事实证明，实际违约方是再审申请人，造成本案纠纷的根本原因也在再审申请人，请求法院查明事实，驳回再审申请人的诉讼请求。

本院审查认为，本案争议的焦点为：1．本案是否达到全部付款的条件；2．只有施工方与监理方签字的签证应否计入工程总价。

关于第一个焦点问题，原一二审法院查明案涉《消防工程施工合同》继续有效，根据双方签订的《消防工程施工合同》约定，结算完毕，金利公司应当付至工程决算价款的85％，工程竣工验收合格交付使用后，再付10％，保留5％质保金。该工程并未竣工验收，**公司要求金利公司给付100％工程款的条件未成就。案涉工程投资巨大，**公司施工的只是工程的一小部分，且本案双方均存在违约行为，案涉工程如不投入使用将造成更大的损失，因此案涉工程投入使用并不构成擅自使用的情形。故本院对**公司主张案涉工程擅自投入应支付剩余工程价款的再审理由不予支持。**公司可待工程竣工验收合格后或请求解除合同据实结算等方式主张相应权利。

关于第二个焦点问题，双方未认可的签证为354411.59元，该部分签证仅有**公司的印章及监理人员的签字，没有金利公司及监理公司的印章，且金利公司对该部分签证不认可，故原审法院院认定该部分工程款不应计入总价并无不当。

综上所述，山西**消防工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山西**消防工程有限公司的再审申请。

审 判 长　卞　　俊　　梅

审 判 员　    何炳武

审 判 员　    张瑞刚

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　    马浩男

书 记 员　    王舒藜