山西金湛消防工程有限公司
山西某某消防工程有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书
来源：中国裁判文书网
山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）晋民申856号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山西**消防工程有限公司，住所地太原市小店区长治路111号山西世贸中心国际写字楼A座16层A09号。
法定代表人：齐孝虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐征良，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人：庄严，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄路，该公司法务专员。
再审申请人山西**消防工程有限公司（以下简称**公司）因与被申请人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2020）晋10民终1711号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
**公司的再审请求：1．撤销山西省临汾市中级人民法院（2020）晋10民终1711号民事判决；2．撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初931号民事判决；3．判令中天公司向**公司支付工程款334152.28元及自2015年7月29日起至实际付清之日止的利息；4．由中天公司承担全部诉讼费用。
事实与理由：一、**公司有新的证据，足以推翻原判决。二审终结后，**公司获取新的证据是临汾民航机场筹建处出具的《关于机场消防工程的情况说明》，该证据清楚表明：航站楼的总包单位为中天公司，消防分包单位为**公司，消防审计金额为622152.28元。据此，再审申请人认为，核减中天公司已经支付的288000元，中天公司应当支付剩余工程款334152.28元，并承担逾期付款利息。
二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明
1．本案双方争议的核心是双方的法律关系性质，亦即本案是建设工程合同关系还是买卖关系。从两审判决看，一审法院将本案定为建设工程分包合同纠纷，二审法院将本案定为建设工程施工合同纠纷。再审申请人认为，两审法院虽对案件的性质认识不同，但都属于建设工程合同纠纷。既然本案系建设工程合同纠纷，应当适用与建设工程合同纠纷有关的法律规定及司法解释来审理本案。
2．虽然双方签订的合同名称为《材料采购合同》，但合同双方的权利义务都是建设工程合同的内容。只不过该合同是中天公司自行制定的格式合同。临汾市公安消防支队2015年7月28日临公消验字（2015）第0082号《建设工程消防验收意见书》载明：“该工程消防施工单位为山西**消防工程有限公司”，由此可见，双方的建设工程合同关系不可置疑，中天公司关于双方系买卖关系纯属故意作虚假陈述，应予制裁。
3．本案完全是因为原审法院未行使释明权，导致基本事实不清。两审判决显示，双方争议的焦点是工程结算即工程造价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条明确规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。显而易见，只要法官向**公司释明，对于已经验收交付的工程造价发生争议时，**公司应申请鉴定。由于两审法院没有依法对**公司进行释明，才导致本案的基本事实不清。
三、对审理案件需要的主要证据，**公司因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。临汾市民航机场系临汾市政府投资的项目，该项目的规划、设计、建设、验收交付等全过程有着完善、详细的资料存档备查。作为临汾市行政区域的两级法院对此十分清楚。在案涉项目已经竣工验收交付的情况下，查明项目施工的单位、工程量、工程价款及支付情况是非常简单的事，或者责令总包单位中天公司提供结算证据，或者根据**公司的申请调取证据，或者告知**公司申请鉴定等。但是，**公司在一、二审中，多次申请法院向临汾机场或临汾市审计局调取上述机场航站楼室内防火卷帘消防工程的结算材料及依据，以查明事实真相，但原审法院对**公司的申请置之不理。显然，原审法院严重违反了法定程序。
四、原判决适用法律确有错误。本案为建设工程合同纠纷，合同法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的两个司法解释对审理建设工程合同纠纷案件有明确具体的规定，原审竟然没有适用，这显然错误。
综上所述，原审法院在审理本案中，认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律不当，审判程序违法，**公司有新的证据足以推翻原判决。**公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、五、六项之规定的情形，请予以支持。
中天公司提交意见称：1．原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2．关于申请人的新证据，被申请人认为该份证据形式上和关联性都不予认可，从形式上看落款处所谓民航机场筹建处不是法律上的诉讼主体，也不是工商登记的合法主体，如果说甲方对申请人的金额作出确认，那么也是申请人与甲方构成了合同关系，根据合同相对性原则，申请人应当向甲方机场公司主张权利，甲方作出的情况说明对我公司没有约束力。综上，请求驳回申请人的再审申请。
2021年5月26日，本院对本案进行了询问。
本院经审查认为，一、关于再审申请人主张有新的证据，足以推翻原判决的问题。**公司向本院提交《关于机场消防工程的情况说明》作为新证据，拟证明：核减中天公司已经支付的288000元，还应当支付剩余工程款334152.28元。上述证据的出具时间为2020年6月3日，二审判决的时间为2020年8月26日，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百八十八条规定新证据的情形。且在原审中就已查明，双方合同约定按双方签章确认的结算单为结算依据，**公司未能提交相关证据证明其主张，其也未提供与本案有关的购买卷帘门的依据，现中天公司否认其实际使用诉争数量的卷帘门，而案涉消防工程在临汾机场，在**公司从多家承包方分包消防工程，临汾机场未到庭说明案涉工程的实际情况下，现仅凭《关于机场消防工程的情况说明》不足以推翻原审判决。
二、关于再审申请人主张原判决认定的基本事实缺乏证据证明的问题。经审查，原审查明的基本事实是，**公司与中天公司对双方签订的《材料采购合同》系其真实意思表示均无异议，**公司主张应以合同约定的626000元作为双方的结算价款，要求中天公司支付剩余工程款。中天公司则主张**公司仅提供了288000元的货物，现已结算完毕。在双方未就该工程进行书面结算，且中天公司只认可**公司提供了价值288000元货物的情形下，**公司应对其主张的交付给中天公司的货物数量及其施工内容负有提供证据予以证实的义务，但**公司在本案中提交的证据均不足以证明其主张，因此，原审判决有事实依据，不存在再审申请人主张的原判决认定基本事实缺乏证据证明的问题。
三、关于再审申请人主张主要证据未调查收集的问题。经审查，从**公司该项主张来看，其称在一、二审中，多次申请向临汾机场或临汾市审计局调取上述机场航站楼室内防火卷帘消防工程的结算材料及依据，但在原审卷宗中未见有该方面的主张，即使有过该申请，因双方签订的《材料采购合同》中就产品的单价、数量、金额明确约定了以双方签订确认的结算单为结算依据，亦不影响本案基本事实的认定及法律责任的承担。
四、关于再审申请人主张原判决适用法律确有错误的问题。经审查，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，**公司对其的主张没有提供相应的证据，也未按照双方合同约定的内容进行结算，原判按照谁主张、谁举证的原则，并结合在案现有证据进行裁判，不存在适用法律错误的情形。
综上，再审申请人**公司的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、五、六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回山西**消防工程有限公司的再审申请。
审 判 长 卜文礼审判员卞俊梅审判员何炳武
二〇二一年六月三日
法官助理 董 丽 娟
书 记 员 秦 凯
