山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋民终683号
上诉人（一审被告）：山西天之润枣业有限公司。
法定代表人：贾某，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘某1，山西瀛航（运城）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：晋铝修建公司。
法定代表人：张某，该公司副经理。
委托诉讼代理人：陈某，山西大懿律师事务所律师。
第三人：刘某2，男，1980年10月8日出生，汉族，住山西省万荣县。
第三人：裴某，男，1971年10月5日出生，汉族，住山西省河津市。
上诉人山西天之润枣业有限公司与被上诉人晋铝修建公司、第三人刘某2、裴某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2015）运中商初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西天之润枣业有限公司的委托诉讼代理人刘某1，被上诉人晋铝修建公司的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。原审第三人刘某2、裴某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晋铝修建公司的诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款335万元，违约金l65.825万元，共计500.825万元(违约金自2010年6月27日起计算至工程款全部还清之日止)。2、本案诉讼费用由被告承担。
山西省运城市中级人民法院审理查明，2010年4月5日，原告晋铝修建公司与被告山西天之润枣业有限公司签订了一份《建筑工程承包合同》合同编号为2010JLXJ-GC-01，合同约定：晋铝修建公司承建山西天之润枣业有限公司加工车间（四个车间）。一、工程范围及造价：工程建筑安装面积共计5784平方米、全部工程施工图纸预算造价为人民币530万元；二、工程期限：根据国家工期定额和使用需要，商定工程总工期为90天（日历天），自2010年4月5日开工至2010年7月4日竣工验收；双方约定施工过程中，未按合同规定拨付预付款、工程进度款或代购材料差价款影响施工，得顺延工期的，双方应进行协商，并通过书面形式确定顺延期限；三、承包形式：采用包工包料形式；四、工程价款的支付与结算：本合同签订后5日内，发包方支付30万元预付款。地基及基础施工完工前再分两次付款每次30万元，合计60万元；钢结构安装部分安装完工前分三次付款每次40万元，合计120万元；地面、墙面、屋面及其他工程完工前分两次付款每次29万元，合计58万元；工程交工验收后再付款241万元，付款金额合计509万元。余款21万元为质保金，质保期满后一次付清；如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日万分之三的违约金；确因发包方拖欠工程款、代购材料差价款而影响工程进度，造成承包方的停工、窝工损失的，应由发包方承担；五、工程分包：乙方可按协议条款约定分包部分工程。乙方与分包单位签订分包合同后，分包合同与本合同发生抵触，以本合同为准。六、违约责任：承包方责任为工程质量不符合合同规定，负责无偿修理或返工；工程不能按合同规定的工期交付使用的，按本合同关于建设工期提前或拖后的奖罚规定偿付逾期罚款。发包方责任为不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付承包方赔偿金。同日，双方还签订的一份《工程质量保修书》。
2010年5月15日，原告晋铝修建公司与被告山西天之润枣业有限公司又签订了一份《建筑工程施工合同》合同编号为2010JLXJ-GC-02，合同约定：晋铝修建公司承建山西天之润枣业有限公司办公楼。一、工程范围及造价：设计图纸包含的全部内容；工程施工图纸预算造价为人民币200万元；二、工程期限：根据国家工期定额和使用需要，商定工程总工期为90天（日历天），自2010年5月15日开工至2010年8月14日竣工验收；三、承包形式：采用包工包料形式；四、工程价款的支付与结算：本合同签订后5日内，发包方支付30万元预付款。工程分包、违约责任等合同的其他条款内容与2010JLXJ-GC-01合同基本一致。
同时查明：2010年4月8日、5月18日，晋铝修建公司与第三人刘某2签订了两份《建设工程施工分包合同》，将四个加工车间的土建基础工程、室内地面、墙体及装饰工程和办公楼主体的土建基础工程分包给刘某2。分包合同约定:刘某2进入施工现场，晋铝修建公司支付合同总价的5%预付款;刘某2在每月28日前向晋铝修建公司递交月完成工程量情况报告，晋铝修建公司经审定确认后，根据已完成的工程量按80%的额度在下月10日前向刘某2支付工程进度款。施工过程中，原告共计支付刘某2工程款49.5万元。2010年4月8日，晋铝修建公司与第三人裴某签订了《建设工程施工分包合同》，将上述工程中的钢结构和屋面施工工程分包给第三人裴某，合同价款为2371972元。分包合同约定:裴某进入施工现场，晋铝修建公司支付合同总价的5%预付款;裴某在每月28日前向晋铝修建公司递交月完成工程量情况报告，晋铝修建公司经审定确认后，根据已完成的工程量按80%的额度在下月10日前向裴某支付工程进度款。施工过程中，原告共计支付裴某工程款36.5万元。后因晋铝修建公司不能按时支付工程款，第三人刘某2、裴某以晋铝修建公司第二项目部的名义向晋铝修建公司提出暂停施工请示，后停止施工。就已完成工程量，晋铝修建公司、山西天之润枣业有限公司及第三人刘某2、裴某进行了确认，形成了《土建工程量》、《钢结构部分》的书面单证。后山西天之润枣业有限公司对原告未完成的工程另行发包给他人进行施工，现工程已投入使用。被告山西天之润枣业有限公司在工程施工过程中，代刘某2支付给材料供应商材料款20万元，支付给原告工程款115万元。
另查明：第三人裴某、刘某2与原告晋铝修建公司因《建设工程施工分包合同》发生纠纷案，在芮城县人民法院提起诉讼，芮城县人民法院在审理过程中，经本院司法技术处委托山西家豪司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定结论：第三人裴某完成的工程量总造价为2308080.44元，第三人刘某2完成的工程量总造价为1442684.18元。芮城县人民法院依据鉴定结论确定的工程造价，扣除原告晋铝修建公司已支付给裴某的工程款36.5万元，作出（2017）晋0830民初1793号民事判决书，判令晋铝修建公司支付裴某工程款1943080.44元，鉴定费50000元；扣除原告晋铝修建公司已支付给刘某2的工程款49.5万元及被告山西天之润枣业有限公司代刘某2支付给材料供应商的20万元材料款，作出（2017）晋0830民初1794号民事判决书，判令晋铝修建公司支付刘某2工程款747684.18元，鉴定费30000元。芮城县人民法院判决后，晋铝修建公司不服提起上诉，本院于2018年5月3日作出（2018）晋08民终645、（2018）晋08民终646号生效民事判决书，该两份民事判决书认定：晋铝修建公司支付刘某2747684.18元、鉴定费30000元；刘某2支付晋铝修建公司税款47825元。晋铝修建公司支付裴某1943080.44元、鉴定费50000元；裴某支付晋铝修建公司税款76513元。
还查明：芮城县人民法院已从原告晋铝修建公司扣划2834854.62元，分别支付给第三人刘某2、裴某。其中刘某2798022.18元，包括工程款747684.18元、鉴定费30000元、案件受理费10011元、申请执行费10327元；裴某2036832.44元，包括工程款1943080.44元、鉴定费50000元、案件受理费21160元、申请执行费22592元。
山西省运城市中级人民法院审理认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告与被告签订的两份《建设工程承包合同》是在双方自愿协商基础上达成的真实意思表示，对双方具有约定力。该两份建设工程施工合同不存在欺诈、胁迫等情形，应认定为有效。因两份合同中，约定原告可将部分工程分包给他人，但原告将承包合同项下的全部工程交由刘某2、裴某来完成，且实际施工人刘某2、裴某没有相应资质，原告与第三人签订的分包合同无效。因实际施工人刘某2、裴某对工程进行了具体施工，完成了一定工程量，芮城县人民法院对实际施工人所完成的工程量进行了司法鉴定，该鉴定结论能反映客观事实，本院予以采信。合同履行过程中，因被告不按期支付工程进度款，造成工程停工，对实际施工人刘某2、裴某已完成的工程价款，被告山西天之润枣业有限公司应支付给原告晋铝修建公司。现原告晋铝修建公司已实际支付给第三人刘某2、裴某的工程款2834854.62元，应由被告山西天之润枣业有限公司支付给原告。
对于被告提出该鉴定结论对其没有约束力，要求对工程造价进行鉴定问题，因在本案审理过程中，曾就双方诉争工程价款委托进行司法鉴定，双方在本院司法技术处共同选定了鉴定机构，鉴定机构向被告催交鉴定费，被告迟迟不缴纳，鉴定机构向本院发函，要求被告交纳鉴定费用。本院向双方下发通知，释明不缴纳的法律后果，被告仍未按期交纳，致使鉴定工作无法正常进行，鉴定机构将案件退回本院司法技术处。故被告提出要求重新鉴定的理由，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。因原告晋铝修建公司将工程交由没有资质的实际施工人刘某2、裴某完成，且自己并没有实际承建该工程，本身存在过错，故要求被告支付违约金和可得利益损失的请求，本院不予支持。
综上所述，原告要求被告支付工程款的诉求予以支持；原告要求被告承担违约金及利润损失的诉求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告山西天之润枣业有限公司于本判决生效后十五日内支付晋铝修建公司工程款2834854.62元；二、驳回原告晋铝修建公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由原告晋铝修建公司负担20309元，由被告山西天之润枣业有限公司负担26491元。
山西天之润枣业有限公司不服山西省运城市中级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉请求：撤销(2015)运中商初字第19号民事判决第一项；改判上诉人不应支付被上诉人工程款2172147.86元；维持(2015)运中商初字第19号民事判决第二项；诉讼费由被上诉人承担。
事实及理由：一、一审依据被上诉人与第三人诉讼案件中的司法鉴定意见认定本案所涉工程价款为3750764.62元,显然证据不足。首先,被上诉人提供的运城市中级人民法院(2018)晋08民终645号、646号民事判决书,该两案中的当事人是被上诉人与第三人刘某2、裴某,故判决内容对上诉人不产生约束力。同时,该两案中依第三人申请所作出的两份司法鉴定意见也只能作为被上诉人与第三人之间案件中的证据,而并不能作为认定本案事实的证据,故一审依该两份司法鉴定意见认定本案事实,明显错误。其次,一审已查明上诉人与被上诉人分别于2010年4月5日就承建上诉人的加工车间(四个车间)签订《建筑工程承包合同》及《工程质量保修书》;2010年5月15日就承建上诉人的办公楼签订《建筑工程施工合同》。两份合同签订后,因被上诉人将所承包合同项下的全部工程交由没有资质的第三人刘某2、裴某完成,为此一审已认定被上诉人与第三人签订的分包合同无效,显然被上诉人与第三人均存在明显过错,根据任何人不能从自己的过错中获益的公平原则,被上诉人和第三人均不能因自己的过错行为而获取相应的更多利益,所以本案所涉工程价款应当是在确定被上诉人未完成的工程价款后,依据合同约定的总价款扣除被上诉人未完成的价款,从而确定已完成的工程价款,这样方能体显公平原则,但一审却以该两份鉴定意见书为据,显然使被上诉人及第三人因其违法行为获取利益,且本案所涉两份司法鉴定意见存在计算取费依据过高、部分事项重复计算、材料价款未结合实际施工中所使用的材料计算价款,导致鉴定的工程价款明显过高,为此上诉人再审时已申请对本案所涉工程价款进行重新鉴定,但一审法院仍未予以准许,更是错误。再者,上诉人一审中提交了一份决算汇总,确定被上诉人实际完成的工程量价款为2063596.76元,并就结算汇总通知了被上诉人项目负责人郝明杰,该份决算汇总所确定的工程价款才是被上诉人所完成的实际工程价款,但一审不予采信,而是将与本案无关的两份司法鉴定作为定案依据,更是错误。二、一审判决上诉人支付被上诉人工程款2834854.62元依法无据。1.一审以被上诉人已实际支付第三人刘某2、裴某工程款2834854.62元,故认定上诉人应支付给被上诉人,并据此作出判决,但同时一审也已查明,被上诉人支付给第三人刘某2、裴某款项中包含了鉴定费80000元、案件受理费31171元、申请执行费32919元,而这三项费用均是被上诉人与第三人因诉讼所产生的费用,并非被上诉人一审主张的工程款,故一审判决上诉人承担该三项费用,明显超越了被上诉人一审诉讼请求,违背了当事人处分原则,导致判决结果直接错误。2.一审上诉人已提交了充分的证据证明,上诉人已分7次付给被上诉人1159800元,代被上诉人支付款项241090元,两项共计为1400890元,但一审仅认定135万元,明显不当。退一步讲,本案被上诉人主张的工程价款,如按两份司法意见确定的3750764.62元计算,扣除上诉人已支付的1400890元,上诉人应付的工程价款也仅是2349874.62元,并非一审所认定的2834854.62元,故一审认定事实明显错误,判决结果于法无据。
晋铝修建公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果客观、公正，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、原审判决以运城市中级人民法院在生效判决中予以确认的司法鉴定意见作为定案依据，既符合客观事实，也于法有据。1.在两个原审第三人分别起诉答辩人要求支付工程款的两起案件中，讼争的工程价值与本案讼争的工程价值完全重合。依两原审第三人的申请而作出的司法鉴定，程序合法且能明确而充分的证实本案讼争的工程价值。依据《民诉法司法解释》第九十三条第一款第（五）项之规定“下列事实，当事人无须举证证明：...(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，上述司法鉴定意见应当作为本案的定案依据。2.上诉人在上诉状中所述其在原审中向人民法院申请重新鉴定而未被准许这一上诉理由，明显不能成立。在原审人民法院审理本案过程中，本已准许了上诉人和答辩人的鉴定申请，但因上诉人单方迟迟不缴纳鉴定费，经原审人民法院释明法律后果后，仍未按期缴纳，最终致使鉴定工作无法正常进行。故上诉人以原审人民法院不准许其鉴定申请作为其上诉理由，不能成立。二、原审人民法院判决上诉人向答辩人支付工程款2834854.62元，既符合客观事实，又体现了司法公正。本案中，答辩人要求上诉人支付工程款的事实依据是，上诉人明确违反了双方所签订的《建筑工程承包合同》和《建筑工程施工合同》中关于付款期限的约定，给答辩人造成了巨大的经济损失。依照合同约定，上诉人不仅应当全额支付欠付答辩人的工程款，而且应当向答辩人支付违约金。原审人民法院仅判决上诉人承担由其给答辩人造成的实际损失，已经是突破合同约定、基于公平原则对上诉人予以袒护，故上诉人以工程款数额没有依据作为其上诉理由，不能成立。
本院二审查明事实和一审一致。
本院认为，本案所涉建设工程系发包人山西天之润枣业有限公司与承包人晋铝修建公司签订《建设工程承包合同》后，晋铝修建公司将承包合同项下的全部工程交由刘某2、裴某完成。裴某、刘某2因该建设工程与晋铝修建公司发生纠纷，在芮城县人民法院提起诉讼，芮城县人民法院在审理过程中，委托山西家豪司法鉴定中心进行司法鉴定，结论为：第三人裴某完成的工程量总造价为2308080.44元，第三人刘某2完成的工程量总造价为1442684.18元。芮城县人民法院依据鉴定结论确定的工程造价，扣除晋铝修建公司已支付给裴某的工程款36.5万元，作出（2017）晋0830民初1793号民事判决，判令晋铝修建公司支付裴某工程款1943080.44元，鉴定费50000元；扣除晋铝修建公司已支付给刘某2的工程款49.5万元及山西天之润枣业有限公司代刘某2支付给材料供应商的20万元材料款，作出（2017）晋0830民初1794号民事判决，判令晋铝修建公司支付刘某2工程款747684.18元，鉴定费30000元。晋铝修建公司不服提起上诉，运城市中级人民法院作出（2018）晋08民终645号、（2018）晋08民终646号民事判决，判决：晋铝修建公司支付刘某2747684.18元、鉴定费30000元；刘某2支付晋铝修建公司税款47825元。晋铝修建公司支付裴某1943080.44元、鉴定费50000元；裴某支付晋铝修建公司税款76513元。以上判决已经发生法律效力，芮城县人民法院从晋铝修建公司扣划2834854.62元，分别支付给第三人刘某2、裴某。综上，涉案建设工程被承包人晋铝修建公司转包给实际施工人刘某2、裴某的事实清楚，由于发包人山西天之润枣业有限公司没有直接与实际施工人刘某2、裴某建立施工合同法律关系，实际施工人刘某2、裴某无法突破合同相对性原则直接与发包人山西天之润枣业有限公司结算工程价款，其与承包人晋铝修建公司通过诉讼结算了工程价款，发包人、承包人、实际施工人对涉案建设工程量均无异议。争议建设工程的工程价款是经司法鉴定确认，该鉴定结论的形成过程和结论内容均符合法定程序和要求，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第14条对重新鉴定的情形作了规定，本案中山西天之润枣业有限公司申请重新鉴定的条件并不具备，且在一审中山西天之润枣业有限公司未能按期交纳鉴定费用，应视为其已放弃了重新鉴定的申请。根据生效判决承包人晋铝修建公司已完成了向实际施工人支付工程价款的行为，山西天之润枣业有限公司作为发包人理应向晋铝修建公司支付相应的工程价款。山西天之润枣业有限公司并不能证明晋铝修建公司与刘某2、裴某因过错行为而获取了更多利益。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24177.18元，由山西天之润枣业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任君虹
审判员 殷 泽
审判员 王国平
二〇一八年十二月二十六日
书记员 刘宇霖