裴志信与晋铝修建公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民事判决书

（2018）晋08民终646号

上诉人（原审被告）：晋铝修建公司。地址：山西铝厂八号路中段。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：**、**，山西大懿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：裴志信，男，1971年10月5日生，汉族，住山西省河津市铝基地毓秀区，下岗职工。

上诉人晋铝修建公司因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2017）晋0830民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晋铝修建公司委托诉讼代理人**、**、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人晋铝修建公司上诉请求：撤销（2017）晋0830民初1793号民事判决书，依法改判为：上诉人支付被上诉人工程款1498627.38元，即在原审判决的1943080.44元工程款基础上扣减企业管理费、规费、税金、利润共计444453.06元。事实与理由：原审判决直接以司法鉴定意见书确定的工程造价为依据，而没有扣除其中应当由上诉人享有并实际支出的企业管理费、规费、税金和利润，明显属于认定事实错误。原审查明，上诉人与山西天之润枣业有限公司（以下简称天之润公司）签订两份建设工程施工合同，承建天之润公司的四个加工车间和办公楼。之后，上诉人与被上诉人签订了建设工程施工分包合同，将上述工程中的钢结构和屋面施工工程分包给被上诉人。被上诉人作为该工程的实际施工人，因故只完成了部分工程量。被上诉人起诉后，因无法确定实际完成工程量的价值，遂申请鉴定。鉴定机构对被上诉人实际完成的工程量造价进行了鉴定，作出鉴定意见书确定工程的总造价为2308080.44元。上诉人认为：该鉴定意见书中列明的企业管理费、规费、税金、利润等共计444453.06元，应当由上诉人享有。具体理由：本案中的鉴定意见书采用2005年版《山西省建设工程费用定额》作为鉴定依据，该文件对企业管理费、规费及税金的定义及组成均作出明确规定。其中：企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、工会经费、职工教育经费等；税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加；规费是指政府和有关部门规定必须缴纳的费用，包括工程排污费、工程定额测定费、养老保险费、失业保险费等。以上费用中企业管理费及规费的承担主体必须是单位，被上诉人以个人名义承包工程不可能支出。事实上，上诉人为承建该工程而设立了项目部，并派专人对该项工程的施工进行了监督和管理；上诉人向建设单位天之润公司开具了发票，证明税金已经由上诉人承担。而被上诉人作为实际施工人只应当对鉴定意见书中列明的直接工程费、施工技术措施费、施工组织措施费等相关费用享有相应的权利，不应当在该工程中获取利润。综上，原审判决认定事实存在明显错误，恳请二审人民法院依法公正审理，纠正原审错误判决。

被上诉人裴志信司辩称，我们签订的合同是总包合同，他们把该留下的利润都留下了，我们不应该承担相关费用。同时根据合同约定，税费也不应该由我们承担。上诉人提供的停工报告，能够证明是上诉人因为工程款的原因停工，责任不在被上诉人。在干完活两三年以后开始打官司，公司也不管，给我们造成利息等损失。且之前签订的合同不包含管理费。一审法院认定事实清楚，程序合法，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人裴志信向一审法院起诉请求：一、判令原告与被告晋铝修建公司签订的《建设工程施工分包合同》终止履行；二、判令被告晋铝修建公司支付原告工程款195万元，支付违约金10万元；三、鉴定费用由被告承担。

一审法院认定事实：2010年4月5日、5月15日，被告晋铝修建公司与山西天之润枣业有限公司签订了两份建筑工程施工合同（合同编号2010JLXJ、2010JLXJ-GC-02），约定晋铝修建公司承建山西天之润枣业有限公司四个加工车间和办公楼。2010年4月8日，被告晋铝修建公司与原告裴志信签订了《建设工程施工分包合同》，将上述工程中的钢结构和屋面施工工程分包给原告裴志信，合同价款为2371972元。分包合同约定：裴志信进入施工现场，晋铝修建公司支付合同总价的5%预付款；裴志信在每月28日前向晋铝修建公司递交月完成工程量情况报告，晋铝修建公司经审定确认后，根据已完成的工程量按80%的额度在下月10日前向原告支付工程进度款。后因被告晋铝修建公司不能按时支付工程款，原告以晋铝修建公司第二项目部的名义向晋铝修建公司提出暂停施工请示，后停止施工，双方并就已完成工程进行结算，山西天之润枣业有限公司另行组织人员对未完工程进行施工，现工程已投入使用。经山西家豪司法鉴定中心鉴定，原告裴志信完成的工程量总造价为2308080.44元。被告晋铝修建公司共计支付原告裴志信工程款36.5万元。另查明，原告裴志信无相应的施工资质。（2013）运中民终字第1342号民事判决发生法律效力后，原告裴志信向本院申请执行，本院执行中依法扣划被告晋铝修建公司款项包括工程款1943080.44元、鉴定费50000元、案件受理费21160元、申请执行费22592元，原告裴志信于2014年2月18日领取，该案已执行完结。

一审法院认为，被告晋铝修建公司作为承包人，将工程分包给不具有相应工程资质的原告裴志信，违反了法律强制性规定，双方签订的分包合同应认定无效。该合同虽然无效，但原告所完成的工程已由山西天之润枣业有限公司接受并使用，原告就工程价款寻求司法救助，以实际施工人的身份向分包人晋铝公司主张其权利适当，被告晋铝修建公司应当在欠付的工程款范围内承担对实际施工人的民事责任，向原告支付已经完成工程量的剩余价款。对原告向本院请求判令被告晋铝修建公司支付工程款、鉴定费用主张中的合理部分，本院予以支持。被告晋铝修建公司辩称应扣除税款和管理费，原告称合同为包死合同，双方所签定的合同中未明确约定，被告提供的证据亦不能证明应由原告承担，对其辩解理由本院不予采纳。原告请求判令与晋铝公司签订的《建设工程施工分包合同》终止履行的主张，因分包合同已经被确认无效，且实际上亦无履行的可能，对此主张本院无须判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告晋铝修建公司于本判决生效后十日内支付原告裴志信工程款1943080.44元、鉴定费50000元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费21160元,由被告晋铝修建公司承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审与一审查明事实基本一致。

本院认为，本案争议的焦点是，上诉人晋铝修建公司应否支付给被上诉人***在司法鉴定意见书中体现的企业管理费、规费、税款和利润。

一、本案中，上诉人晋铝修建公司作为承包人，将工程分包给不具有相应工程资质的裴志信，违反了法律强制性规定，双方签订的分包合同应认定无效。案涉工程已由案外人山西天之润枣业有限公司接受并使用，被上诉人以实际施工人的身份向分包人晋铝修建公司主张其权利符合法律规定。上诉人晋铝修建公司认为其不应支付被上诉人在司法鉴定意见书中体现的企业管理费、规费、税金和利润，被上诉人称合同为包死合同，双方所签订的合同中未明确约定。

二、山西家豪司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见认定被上诉人裴志信完成的工程总造价为2308080.44元，具体包含人工费、材料费、机械费、企业管理费、规费、税款和利润等。根据一二审查明的事实，该已完成的工程系实际施工人裴志信组织工人的实际付出成果，同时因双方对所签合同约定不明，上诉人不能证明其不应支付相关费用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，分包合同无效的，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。故上诉人关于其不应承担企业管理费、规费和利润的上诉主张本院不予支持。

三、根据有关规定，纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务。本案中，被上诉人***实际完成工程价款为2308080.44元，由作为承包方的晋铝修建公司支付，被上诉人裴志信应在收取工程款时，按照应纳税额交纳相应的税款并给上诉人出具相应的税票。山西家豪司法鉴定中心司法鉴定意见书认定裴志信所得工程款应承担税金为76110.2元，晋铝修建公司给发包人山西天之润枣业有限公司出具的实际交纳的税票税率为3.315%，按该税率裴志信工程款应承担税金为2308080.44*3.315%=76513元，故本院认定应由被上诉人***承担其所得工程款的税款76513元。裴志信所提的工程款利息等损失双方可另行解决。

综上所述，上诉人晋铝修建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山西省芮城县人民法院（2017）晋0830民初1793号民事判决；

二、上诉人晋铝修建公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人裴志信工程款1943080.44元、鉴定费50000元；

三、被上诉人裴志信于本判决生效之日起十日内支付上诉人晋铝修建公司税款76513元；

四、驳回原审原告裴志信的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21160元,二审案件受理费7966元，共计29126元，由被上诉人***负担1966元，上诉人晋铝修建公司负担27160元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年五月三日

书记员***