某某、湖北帅程机电设备检修工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

(2018)鄂01民终6153号

上诉人（原审被告）：***，男，1957年11月29日出生，汉族，住湖北省汉川市。

委托诉讼代理人：**，湖北首义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北帅程机电设备检修工程有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区和平大道****号青山广场*座**单元*层***室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，湖北华徽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，湖北华徽律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖北帅程机电设备检修工程有限公司（以下简称帅程公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民终2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提交新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判帅程公司与其存在劳动关系，本案诉讼费用由帅程公司承担。事实和理由：1.一审法院对***的询问笔录存在错误认定。该询问笔录证明***在帅程公司工作，***是项目负责人，老板是***的弟弟***，***、***都是***手下办事人员。询问笔录足以证明***是帅程公司职工。2.即使***与帅程公司系承包关系，也不应影响***与帅程公司劳动关系的认定。原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将公司（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”结合本案，既然一审法院认定***系***雇请的人员，而***作为自然人，不具备用工主体资格，那么，作为具备用工主体资格的发包方帅程公司应当承担用工主体责任，故应当认定***与帅程公司构成劳动关系。

帅程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

帅程公司向一审法院起诉请求：1.确认帅程公司与***之间劳动关系不成立。2.诉讼费用由帅程公司承担。

一审法院认定事实：***系案外人***雇请的人员，***自述其2016年12月份起一直在武钢炼铁厂2号高炉从事拆除现场的看护等工作，工资以现金形式发放。2017年4月30日晚八点许，***在工地上受伤，案外人***电话报警并通知了***，***赶至现场并将其送至医院救治，帅程公司为***垫付了部分医疗费。2017年8月31日，***向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决帅程公司、***之间存在劳动关系。2017年10月16日该仲裁委作出青劳人仲裁字[2017]205号仲裁裁决书，裁决帅程公司与***的劳动关系成立。

一审法院认为，原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”

青劳人仲裁字[2017]205号仲裁裁决书根据原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或用人单位招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，并依此认定帅程公司与***之间劳动关系成立。一审法院认为，该条文不能作为确认建筑施工、矿山企业与劳动者存在劳动关系的唯一依据，还应审查双方是否符合劳动关系的实质要件。***、***、***在公安机关做的《报案笔录》、《询问笔录》中均认可***系***老板，故***系案外人***雇请的员工，***的工作受***指挥、管理，案外人***虽为帅程公司法定代表人***的哥哥，但双方签订的《承包协议书》可证明双方系承包关系，虽然***在公安机关的《询问笔录》中称“我负责武钢炼铁二号高炉斜桥重力除尘拆除项目，我是项目负责人，我老板是我弟弟***”，但仅凭此无法证明***系帅程公司的员工，其雇请***的行为系职务行为。***也未向法院提交帅程公司的“工作证”、“服务证”及其他劳动者的证言等证据，仅凭帅程公司垫付了其部分医疗费就主张与帅程公司存在劳动关系的辩称意见，依法不予采纳。综上所述，帅程公司的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：湖北帅程机电设备检修工程有限公司与***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由湖北帅程机电设备检修工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为帅程公司与***之间是否存在劳动关系。根据帅程公司与***签订的《承包协议书》，可证明双方系承包关系，***是承包人。仅凭公安机关对***所作《询问笔录》，不足以证明***系代表帅程公司在履行职务行为。***系***雇请的员工，其在工地上受伤，因***不具备用工主体资格，根据原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或用人单位招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，应由帅程公司承担用工主体责任。鉴于***没有提交证据证明其向帅程公司提供劳动，并接受帅程公司的管理，由帅程公司向其发放工资，即双方之间关系不符合事实劳动关系的构成要件，故本院认为原审判决帅程公司与***之间不存在劳动关系并无不当。

综上，上诉人***的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人***负担，予以免交。

本判决为终审判决。

审判长*伟

审判员张静

审判员**

二〇一八年九月十七日

书记员***