***与东营市景怡劳务有限公司劳动争议一审民事判决书

河北省唐山市丰南区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀0207民初3239号

原告：***，男，1969年2月14日生，汉族，住所地唐山市滦县。

委托诉讼代理人：史凤泉，唐山市丰南区宏伟法律服务所法律工作者。

被告：东营市景怡劳务有限公司，住所地山东省东营市广饶县。

法定代表人：柴中华，经理。

委托诉讼代理人：贾勉，河北唐正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘玉凯，河北唐正律师事务所律师。

原告***与被告东营市景怡劳务有限公司劳动争议一案，本院于2020年9月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人史凤泉、被告东营市景怡劳务有限公司委托诉讼代理人贾勉、刘玉凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工伤保险待遇223404.6元；2、本案诉讼法由被告承担。事实和理由：原告***系被告东营市景怡劳务有限公司职工。2017年12月8日16时，原告在工作过程中意外摔伤，经认定属于工伤、鉴定为九级伤残、停工留薪期六个月。唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会审理后，作出丰劳人仲（裁）字(2020)第20号仲裁裁决书。裁决被告给付原告工伤保险待遇145428.6元，与事实不符，原告对该裁决不服。原告认为依据自己每月6600元工资标准，停工留薪期工资应当为39600元、一次性就业补助金为59400元；被告于2018年6月30日、2018年7月16日转账给自己的50750元，是自己班组工人工资且该工资已经全部发放给班组个人。该50750元工资认定为工伤补助金，认定事实错误；原告工伤保险待遇应为228404.6元；并同意扣除剩余治疗费5000元。现原告依据事实和法律规定提起诉讼，请求人民法院判如所请。

被告东营市景怡劳务有限公司辩称，1、被告与原告不存在劳动关系。原告不是被告处员工。小集钢厂将项目承包给了二十二冶，被告从二十二冶处分包了一部分工程，原告***又从被告处分包了一部分活儿，原告为小包工头，带着六、七个人干活，与被告并不存在劳动关系。2、原告主张的每月工资为6600元不是事实。首先，《务工合同》中仅仅是对每工日报酬进行了约定，且明确约定“每月按实际上班工日计算”，现原告提出其每月工资为6600元，即每月实际上班30天，原告应对此提供证据证明。其次，原告全年中12个月每天工作，一天也不休息，显然不合常理。故不能简单的以日工资与30天相乘而得出月平均工资。此外，根据《个人所得税法》的相关规定，个税的起征点为每月5000元，若原告月工资为6600元，其必须缴纳个税，但原告无法提供相应证据，故不应采信其主张。3、原告主张交通费，应以相应的乘车或者其他实际消费的交通票据作为认定的依据，原告未提交证据，应不予采信。4、关于住院期间护理费的计算标准，原告应提供护理人员的收入证明等相关材料，作为计算实际损失的依据。否则，不能按其主张支付该费用。5、被告在原告受伤期间，已经向原告支付了医药费19331.37元和经济补偿费用60750元，上述费用应在被告须支付的总额中予以扣除。

本院经审理认定事实如下：原告***与被告东营市景怡劳务有限公司于2017年9月8日建立劳动合同关系，原告工种为木工。2017年12月8日16时，原告在被告承建的唐山市丰南区小集镇全丰薄板主控楼工地支模过程中，从高处摔下受伤。2019年10月28日，原告受到的事故伤害经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤；2019年10月28日经唐山市劳动能力委员会结合原告的伤情确认停工留薪期6个月；2019年4月9日，唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定结论为玖级伤残。原告受伤后，住院治疗10天，被告既未派专人护理，也未支付原告护理费、伙食费。原告受伤住院期间，被告给付原告10000元，用于支付住院费用。原告出院结算账余款5000元未退还被告。原、被告间的合同约定原告日工资为220元。被告未给原告交纳工伤保险。

被告于2018年6月30日、2018年7月16日通过银行转账给付了原告人民币共计50750元。原告主张此款为被告支付的其班组人员的工资，被告主张此款为给付原告的工伤经济补偿款。原告为证明其主张，提供了证人蔡某1、蔡某2出庭作证。另经原告申请，本院调取了（2019）冀0207民初585号原告***与被告东营市景怡劳务有限公司、第三人柴中华劳动争议纠纷一案的相关卷宗材料，该案立案日期为2019年1月16日，***诉请主张确认其与东营市景怡劳务有限公司之间存在劳动关系，并要求东营市景怡劳务有限公司给付工伤待遇赔偿。被告东营市景怡劳务有限公司于2019年3月15日该案庭审中答辩称被告为***支付了全部医疗费，庭审笔录第8页，被告针对证人张某关于原、被告间曾协商工伤赔偿事宜的证言，发表质证意见，称此前原告没有主张过工伤赔偿，原告与被告真正协商是在原告起诉之后。

2020年7月24日原告向唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会申请解除与被告间的劳动关系，并要求给付工伤待遇。该委员会于2020年9月4日作出丰劳人仲案裁字（2020）第20号仲裁裁决书，裁决被告给付原告工伤保险待遇：一次性伤残补助金43065元，一次性工伤医疗补助金32654.12元，一次性伤残就业补助金37887.48元，停工留薪期工资28710元，住院期间护理费1813元，住院期间伙食补助费200元，劳动能力鉴定费600元，交通费500元，合计145429.6元；裁决自裁决书生效之日起，双方解除劳动关系。原告认为仲裁认定的工资标准及扣除50750元的事实错误，提起诉讼。

以上事实有原、被告陈述、证人证言、仲裁裁决书及仲裁卷宗材料、本院（2019）冀0207民初585号卷宗材料等证据予以证实。

本院认为，关于原、被告间是否存在劳动关系，已有生效判决书认定。本案争议焦点为：被告应给付原告各项工伤待遇的数额。原、被告间合同约定原告的日工资为220元，因原告未能提供受伤前月平均工资数额的证据，故确认原告月平均工资为4785元（220元/天×21.75天）。依据原告伤残等级、停工留薪期限及相关标准，计算一次性伤残补助金为4785元/月×9个月=43065元，一次性工伤医疗补助金为6314.58元/月×14个月=88404.12元，一次性伤残就业补助金为6314.58元/月×6个月=37887.48元，停工留薪期工资为4785元/月×6个月=28710元。对于仲裁部门认定的原告住院期间护理费1813元，住院期间伙食补助费200元，劳动能力鉴定费600元，交通费500元，原告无异议，被告亦无相反证据反驳，本院均予以确认。上述原告各项工伤保险待遇合计201179.6元。原告出院结算账余款5000元未退还被告，应予扣除。对于被告于2018年6月30日、2018年7月16日通过银行转账给付原告50750元能否认定为已给付原告的工伤经济补偿，对此，原告提供证人证明该款为被告给付的原告班组人员的工资，被告未能提供相反证据，另，该款项的给付时间在原告第一次起诉要求确认与被告存在劳动关系的诉讼，即本院（2019）冀0207民初585号案件立案日期之前，被告东营市景怡劳务有限公司在该案的答辩中除提出已给付原告医疗费外，未提出已给付原告其他经济补偿，在该案庭审中被告也称此前原告没有主张过工伤赔偿，如被告已给付原告的50750元为工伤补偿款性质，被告理应提出。故结合本案证人证言和被告在（2019）冀0207民初585号案件中的陈述意见，认定被告于2018年6月30日、2018年7月16日合计给付原告的50750元，并非被告已给付原告的工伤待遇补偿，本案中不能予以扣除。

综上所述，被告应给付原告各项工伤保险待遇201179.6元，扣除被告已给付的5000元，被告尚应给付原告196179.6元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《河北省工伤保险实施办法》第二十六条、第二十七条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，判决如下：

一、被告东营市景怡劳务有限公司于本判决生效后十日内给付原告***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费等各项工伤保险待遇共计196179.6元。

二、自本判决生效之日起，原、被告解除劳动关系。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由被告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审 判 员 　　董 玉 新

二〇二〇年十一月十六日

书 记 员 　　 郑 　杰