王某1与朔州市国恒房地产开发有限公司、山西中元建筑安装有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋06民终308号

上诉人（原审被告）：王某1，朔州市应县人，群众，现住朔州市。

委托诉讼代理人：田某，怀仁市新家园法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：朔州市国恒房地产开发有限公司。

法定代表人：王某2。

委托诉讼代理人：石某，朔州市人，现住朔州市。

上诉人（原审被告）：山西中元建筑安装有限责任公司。

法定代表人：梅某。

被上诉人（原审原告）：王某3，朔州市人，群众，现住怀仁市。

上诉人王某1、上诉人朔州市国恒房地产开发有限公司、上诉人山西中元建筑安装有限责任公司因与被上诉人王某3建设工程施工合同纠纷一案，不服朔州市山阴县人民法院（2021）晋0621民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1之委托诉讼代理人田某、上诉人朔州市国恒房地产开发有限公司（以下简称国恒房地产公司）之委托诉讼代理人石某、被上诉人王某3到庭参加诉讼。上诉人山西中元建筑安装有限责任公司（以下简称中元建筑公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

王某1上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人王某3的诉讼请求或发还重审。事实与理由：一、被上诉人王某3在承建涉案工程存在违约，具体表现在被上诉人建设工程期间未按签订的合同要求按时、按量地完成涉案工程。被上诉人对涉案工程的建设存在延缓、停建以及工程质量瑕疵的违约行为，由此给上诉人造成的诸多损失被上诉人应承担违约责任。二、被上诉人王某3要求上诉人支付工程款的诉权尚未成就。1、涉案工程尚未交付验收，不知涉案工程之建设质量是否符合交付的标准；2、涉案工程仍在建设中，至今尚未竣工；3、涉案工程的工程价款上诉人与被上诉人未进行必要的对账结算。三、本案程序违法。一审法院在审理本案过程中，被上诉人并未向山阴县人民法院提交要求上诉人与被上诉人对涉案工程的工程价款对账申请的情况下，而山阴人民法院径直向上诉人送达工程对账通知函显有越俎代庖，属于程序违法。四、一审判决支付15万元的工程押金，于法无据。因15万元的押金存在涉案工程质量的保证抵押的法律效力。该15万元押金被上诉人要求上诉人支付的诉权也尚未成就。

国恒房地产公司答辩称，对王某1的上诉没有意见，我公司的工程包给了中元建筑公司，王某1挂靠的中元建筑公司，又将工程包给了王某3，王某3与王某1之间的事情我公司不清楚。

王某3答辩称，我承包的是中元建筑公司委派王某1承建工程中的劳务大轻包，我只是做的主体工程，2021年6月份已经交工验收合格，我要的是主体工程款，而且国恒房地产公司已经将涉案工程房屋卖出很多套。我只是要劳务工程款，我不是重包方。押金15万元虽然打的是借条，但双方都承认是工程款押金，约定2019年年底给我钱，但也没有给我。

中元建筑公司未予答辩。

国恒房地产公司上诉请求：撤销原判，依法改判不承担连带支付工程款责任。事实与理由：按王某3工程进度，我公司已经将工程款给了中元建筑公司，每平米按550元计算的。

王某1答辩称，1、国恒房地产公司陈述对涉案工程款不承担连带责任理由不成立。一审判决已查明国恒房地产公司将涉案工程承包给既没有施工资质又没有建设能力的王某1为实际施工人。王某1是借用中元建筑公司的资质对涉案工程予以施工建设，所以国恒房地产公司行为违法，对涉案工程款承担连带支付责任符合法律规定。2、国恒房地产公司不能举证证明就涉案工程已全部向实际施工人王某1进行支付，依据最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释，应承担连带支付责任。

王某3答辩称，国恒房地产公司是建设方，我是承建方，我负责主体工程，涉案工程2021年6月已经验收合格了，国恒房地产公司有义务付我劳务工资。

中元建筑公司未予答辩。

王某3向一审法院起诉请求：1．要求王某1立即支付尚欠主体结构工程款3057735元及迟延支付利息133011元、押金15万元、剩余二次结构的工人工资147700元，上述费用共计3488446元；2．要求王某1支付强行占有并使用王某3的建设工程材料、器械的费用20万元（吊塔8万元、其他材料12万元）；3．要求中元建筑公司和国恒房地产公司对王某1欠王某3的3057735元工程款及迟延支付利息133011元、押金15万元、剩余二次结构的工人工资147700元和王某1强行占有并使用王某3的建设工程材料器械的费用20万元承担连带支付责任。4．本案诉讼费由王某1、国恒房地产公司、中元建筑公司承担。

一审法院认定事实：王某1挂靠中元建筑公司资质与国恒房地产公司签订山阴县山鹰壹号小区2#、3#住宅楼建设工程施工合同。2020年4月1日王某1与王某3签订施工合同，合同建设的面积为18216.24㎡（施工图纸的面积）。王某3与王某1合同约定：工程名称为山鹰壹号小区2#、3#住宅楼；承包形式为：大轻包；包干价格：每平方米440元；付款形式为：主体封顶应支付王某3400万元，竣工验收后支付97％，保修期满一年付清3％；本合同从双方签字盖章之日起生效，至拨清工程款项废止，中途不准转包易主合同。2020年4月5日在工程开始时王某1又为王某3在原定每平方米430元的基础上增加了10元，即每平方米为440元，并约定二次拨款付清，双方均签字。王某3按合同约定在2020年9月13日完成了主体工程。后王某3进行该工程的二次结构3#住宅楼上料至11层、加气块砌至6层，木工、浇柱至2层、钢筋绑至6层、植钢筋2#、3#住宅楼将近结束时，2#住宅楼上料至5层时，在王某3要求王某1支付工程款时，王某1却拒绝支付。王某1在王某3不知情的情况下将该工程未完成部分与李建武、田理另行签订了一份《山鹰一号施工承包合同》，约定了工程承包方式、工期、价格及支付方式等内容。现王某1尚欠王某3主体结构工程款3057735元、押金15万元、剩余二次结构工程工人工资147700元及王某1占有使用王某3的建设工程材料、器械费用20万元（塔吊8万元、其他材料12万元），以上共计3555435元，因王某1拒不支付上述费用，故王某3诉至法院，要求判令王某1支付上述费用及利息，并要求中元建筑公司与国恒房地产公司对上述债务承担连带给付责任。

一审法院认为，本案争议焦点是，王某1、国恒房地产公司、中元建筑公司是否应该承担给付责任，如应承担，王某1、国恒房地产公司、中元建筑公司之间责任应如何划分。王某1借用中元建筑公司资质与国恒房地产公司签订了山阴县山鹰壹号小区2#、3#住宅楼建设工程施工合同，该合同虽然形式合法，但中元建筑公司并非实际施工人，故该合同无效。王某1虽然借用中元建筑公司的资质，但其因为自己无实际施工能力，又另行与没有建筑资质或劳务资质的王某3订立建设施工协议，由王某3自己组建的建筑劳务队伍以轻包方式为国恒房地产公司建设山鹰壹号小区2#、3#住宅楼，2020年9月13日，王某3为其完成了主体工程，但王某1未依约向王某3支付主体工程的应付款。在王某3进行二次结构工程进度中，王某3要求王某1给付部分主体工程应付款时遭王某1拒绝，且在王某3为王某1进行二次工程施工过程进行中，王某1单方终止施工合同，又另行委托他人进行后续工程，王某1的行为已构成违约，应承担违约责任。王某1对涉案部分工程无异议，予以认可，但其抗辩工程仍未竣工，且对工程量、工程价款未进行约定或法定予以结算，请求不明确，不能确定，该抗辩与事实不符，根据王某3提供的与王某1签订的施工合同、补充协议、中元建筑公司与李建武、田理另行签订的承包合同、王某1与王某3的说话纪要、王某1所写借条及外部其他人员为王某1建设工地提供的设备、工料、王某3为完成建设任务与他人订立的其他施工合同，2020年9月13日山鹰壹号2#、3#主体封顶时的照片，完全可以证实王某3已完成（自己与王某1借用中元建筑公司资质订立合同后）山鹰壹号2#、3#主体轻包工程，王某3已具备要求王某1为其结算工程款的条件，但王某1未经王某3同意，又将工程擅自转包于他人并另行签订合同，已构成根本违约。法院受理本案后，又通知王某1与王某3进行工程结算对账，但王某1拒不对账结算，视为其已认可王某3的工程计量价款等。王某1抗辩工程质量不合格，且本案应以怀仁市人民法院移送一审法院的另一案判决结果为依据，该抗辩理由不成立。中元建筑公司将其工程资质出借于既无施工资质又无施工能力的王某1，其应当在付王某1的工程款范围内对王某3承担连带责任。国恒房地产公司将山鹰壹号2#、3#主体交付既没有工程资质又无施工能力并借用中元建筑公司的王某1进行施工建设，该行为不符合法律规定，其应当在拨付工程款范围内为王某1应付款承担相应的法律后果。本案王某3尽管与无资质但借用资质的王某1已订立合同，且已履行主要义务，应当认定王某3的实施施工价款等，应当以当时约定的价款予以计量且应考虑王某3的实际投入等情况。尽管王某3要求支付利息，因其与王某1签订的合同属无效，其自身亦存在一定过错，该利息不应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、王某1给付王某3工程价款、押金、工资、材料款、器械费及借款等共计3555435元；二、案件受理费36308元，减半收取计18154元，由王某1负担；三、山西中元建筑安装有限责任公司与朔州市国恒房地产开发有限公司在应付工程款等范围内对上述费用承担连带给付责任。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。

本院二审期间，上诉人国恒房地产公司提交了在山阴建设局备案的建设工程施工合同一份、上诉人国恒房地产公司支付上诉人王某1工程款的财务明细表两页、支付凭证23页、承诺书一份。拟证明案涉工程备案合同的发包人为上诉人国恒房地产公司，承包人为上诉人中元建筑公司，按照合同约定，上诉人国恒房地产公司应付工程进度款15129085.62元，已支付工程款17295445.80元，超付2166360.18元。上诉人王某1质证认为，除上诉人国恒房地产公司支付给刘得厚的10500元不予认可外，对其余支付凭均认可。上诉人王某1认为，该建设工程约定按2011年预决算计算工程价款，至今涉案工程未进行预决算。故工程的总价款不能确定，所以上诉人国恒房地产公司称已支付大部分工程款甚至说多支付工程款的理由不能成立。被上诉人王某3质证认为，对上诉人国恒房地产公司自己制作的2、3号楼工程款支付情况报表不认可；对2、3号楼工程减项明细不认可，工程减项都在上诉人王某1承包工程范围内，不应减项，而且没有支付工程款的凭证；对承诺书真实性没有异议，对承诺书中还款事项的约定，截止今天上诉人国恒房地产公司只支付了90万元，其余的没有支付，其中120万元是利息不是工程款，不能证明上诉人国恒房地产公司已支付了3690138.8元，只能证明已经支付了90万元；2022年4月29日45万元是税款不是工程款；2021年10月12日上诉人国恒房地产公司支付上诉人中元建筑公司945000元是假账，这笔款没有支付给农民工工资；2021年9月15日120万元这一笔款项不认可，这一笔款是上诉人国恒房地产公司支付给上诉人中元建筑公司后，上诉人中元建筑公司又将这笔款返回了上诉人国恒房地产公司；2020年9月27日150万元和2020年9月25日150万元不认可，因为没有原件，我只认可一笔，具体看原件。工程价款结算依据：根据合同，结算本工程执行2011年《山西省建设工程计价依据》。上诉人王某1提交了一份《工程施工承包合同（补充）》，拟证明上诉人王某1借用上诉人中元建筑公司资质承包案涉建设工程。经质证，上诉人国恒房地产公司、被上诉人王某3均对该证据无异议。

本院认为，上诉人国恒房地产公司提交的山阴建设局备案的建设工程施工合同一份、上诉人国恒房地产公司支付上诉人王某1工程款的财务明细表两页、支付凭证23页、承诺书一份，上诉人王某1除对其中支付刘得厚的10500元不认可外，对其他证据无异议，上诉人王某1提交的《工程施工承包合同（补充）》各方均无异议，上述证据能够证明案件事实，本院予以采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王某1借用上诉人中元建筑公司资质，与上诉人国恒房地产公司签订了建设工程承包合同。被上诉人王某3分包的主体轻包工程已完工，且经上诉人国恒房地产公司验收合格。截止2022年5月23日，上诉人国恒房地产公司共支付上诉人王某1工程款17295445.80元。双方合同约定工程价款结算执行2011年《山西省建设工程计价依据》，同时对人工工资、规费等事项进行了约定，至本案二审法庭辩论终结前，上诉人王某1与上诉人国恒房地产公司就案涉工程尚未进行最终结算。

本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人王某1支付被上诉人王某3工程款、押金的给付条件是否成就。2、上诉人国恒房地产公司对欠付被上诉人王某3的应付工程款等是否应当承担连带责任。焦点一，被上诉人王某3分包的主体轻包工程已完工，且经上诉人国恒房地产公司验收合格，故上诉人王某1支付被上诉人王某3工程款、押金的给付条件已经成就，上诉人王某1应当及时支付被上诉人王某3相应款项。上诉人王某1所提上诉意见无事实与法律依据，本院不予支持。焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因截止2022年5月23日，上诉人国恒房地产公司共支付上诉人王某1工程款17295445.80元，至本案二审法庭辩论终结前，上诉人王某1与上诉人国恒房地产公司尚未就案涉工程进行最终结算。上诉人国恒房地产公司与上诉人王某1经最终结算后，在欠付上诉人王某1工程款的范围内承担连带给付责任。上诉人国恒房地产公司在未经最终结算、不能证明已经支付上诉人王某1全部工程款的情况下，认为一审判决其在欠付工程款范围内承担连带责任不当的意见无事实与法律依据，本院不予支持。另，上诉人中元建筑公司未在法定期限内缴纳诉讼费，亦未向本院提出缓交、免交诉讼费申请。且经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法按其撤回上诉处理。

综上所述，上诉人王某1、上诉人国恒房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70486元，由上诉人王某1负担35243元，由上诉人朔州市国恒房地产开发有限公司负担35243元。

本判决为终审判决。

审判长　李　福

审判员　张　平

审判员　郑荣华

二〇二二年六月二十四日

书记员　王　敏