某某与某某有、山西中元建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋02民终1730号

上诉人(原审被告)：***，男,汉族，1968年2月9日出生,住山西省山阴县。

委托诉讼代理人：周志彬，山西华渊律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：**有，男，汉族，1959年8月19日出生，住大同市。

委托诉讼代理人：尹明明，山西乌金律师事务所律师。

原审被告：山西中元建筑安装有限责任公司，住所地山西省山阴县同太南路2#城建局院内。

法定代表人：苏琪，该公司经理。

委托诉讼代理人：董燕宾，山西乌金律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**有、原审被告山西中元建筑安装有限责任公司（以下简称中元公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由山西省大同市云冈区人民法院作出（2018）晋0211民初294号民事判决。判后，中元公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2018）晋02民终1970号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。山西省大同市云冈区人民法院作出（2019）晋0214民初754号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人周志彬、被上诉人**有的委托诉讼代理人尹明明、原审被告中元公司的委托诉讼代理人董燕宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判第一项；2、改判上诉人不支付104514.59元的工程款；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清。上诉人与被上诉人系合伙关系。通过被上诉人在起诉书中认可的内容和提交的《工程预(结)算书》可以证明,被上诉人一开始就知道本案的工程总价款是49万余元,中间没有任何差价,也自知和中元公司没有任何关联,是上诉人和**有借用中元公司的资质,共同承揽了本案工程，而且被上诉人**有已经拿到了393923元的工程款,相反的是上诉人***干了活一分钱也没有拿到。一审法院既然认定上诉人是将本案工程转包给了**有,那上诉人一定会获取利润,但实际上诉人没有从中赚取一分钱的利益,那就证明一审法院认定事实错误,判决错误。

**有辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

中元公司述称，其只是被挂靠人，没有支付工程款的义务，不应承担连带责任。

**有向一审法院起诉请求：1、被告立即给付所欠原告工程款246541.23元及从2014年10月1日起至被告付清欠款之日按年息24%计算的利息;2、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年至2014年期间,被告***挂靠被告山西中元建筑安装有限责任公司,将其承包的大同市新发地农产品有限责任公司所属的新发地物流园区部分施工项目,具体施工的工程包括:新发地物流园区的交易大厅门联窗挡水坎等零星工程,6号交易大厅水篦子安装、沿街商铺S-1南侧1台阶平台工程及部分施工现场的签证工程承包给原告**有。合同签订后,原告开始施工建设,因该工程系被告***挂靠被告山西中元建筑安装有限责任公司进行的施工建设,故建设单位大同市新发地农产品有限责任公司与被告山西中元建筑安装有限责任公司进行了结算,其中新发地物流园区的交易大厅门联窗挡水坎等零星工程工程价款为81223.35元、6号交易大厅水篦子安装工程价款30216.99元、沿街商铺S-6南侧、东侧台阶平台工程工程价款134697.51元、沿街商铺S-1南侧1台阶平台工程工程价款252299.74元,共计498437.59元。之后,原告多次要求被告支付该笔工程款,2015年3月6日,大同新发地房地产开发有限公司、大同新发地农产品有限责任公司、被告山西中元建筑安装有限责任公司签订了《房屋抵账协议》,三方约定,大同新发地房地产开发有限公司以位于大同市新发地山水住宅小区30号楼1单元2301号,面积为106.1平方米住房抵顶工程款363923元。后,被告***将该房屋以363923元同样的价格抵顶了原告**有的工程价款,并由原告**有的妻子侯丽与大同新发地房地产开发有限公司办理了该房屋的相关手续。另,在合同履行过程中原告**有实际收到被告***300**元工程款,剩余工程款104514.59元,二被告至今未付。

一审法院认为，我国法律明令禁止在建设工程领域内,不具有建设工程资质的自然人承包建筑工程。本案中,被告***将其承包的大同市新发地农产品有限责任公司所属的新发地物流园区部分施工项目,具体施工的工程包括:新发地物流园区的交易大厅门联窗挡水坎等零星工程,6号交易大厅水篦子安装、沿街商铺S-1南侧1台阶平台工程及部分施工现场的签证工程给原告**有,而原告**有并不具备建筑施工企业的资质,其行为违反了法律、法规的强制性规定,应当认定原告**有与被告***之间形成的建设工程分包合同关系无效,但合同无效后并不影响合同中独立存在的有关解决争议的方法条款的效力,建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,原告**有与被告***之间形成的建设工程分包合同关系无效,但涉案工程原告**有已按双方合同约定完工,且建设单位大同市新发地农产品有限责任公司与被告山西中元建筑安装有限责任公司对本案诉争工程进行了结算,该工程结算总价款为498437.59元,因此,被告***应按该结算工程价款向原告**有支付工程款,经庭审核实证据被告***实际向原告**有用房屋抵顶工程款363923元,原告**有当庭认可收到被告***300**元,现尚欠原告**有工程款为498437.59元-363923元-30000元=104514.59元,故该院支持原告该请求被告***给付原告**有工程款134514.59元。关于原告**有请求被告***与被告中元公司共同承担给付工程款的请求,因合同具有相对性,工程的承包人作为涉案诉争工程的转包人应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担支付工程款的责任,被告***是本案诉争工程的实际承包人,而被告***与被告中元公司之间就本案诉争工程的挂靠合同关系双方均无异议,故对原告**有的该请求,予以支持。关于原告**有请求被告支付延期付款期间利息的请求,因原、被告双方就涉案工程形成的建设工程分包合同关系无效,原、被告双方对此均有过错,故该院对原告的该请求,不予支持。关于原告**有提出的实际收到被告***300**元系被告***归还的借款并不是工程款的辩解,因原告**有未提供合法、有效的证据予以证实被告***系归还系借款30000元,而被告***主张该笔款项系支付原告的工程款,故该院对原告的该辩解,不予采信。关于原告**有主张的原、被告双方除上述工程外仍有部分工程包括商铺铺地、沿街商铺的楼梯、粉刷墙壁等零星工程共计11项,合计工程价款114226.64元,双方进行了现场签证,被告应予给付的主张,因该项零星工程原、被告双方以及与建设方大同市新发地农产品有限责任公司均未进行结算,其实际应当支付的工程价款并不确定,原告**有应另行处理。关于被告***提出的其与原告**有就本案诉争工程系合作关系以及原告在施工过程中所产生的水电费、管理费、维修费、税费应当由原告承担的辩解,因首先原、被告就涉案工程并没有签订书面合同,而庭审过程中双方的陈述并不一致,综合分析原、被告双方提供的证据及庭审的陈述,并不符合建设工程合作及合伙的法律要件,应当认定原、被告之间系建设工程分包的合同法律关系;其次,原、被告双方对原告**有在施工过程中所产生的水电费、管理费、维修费、税费没有明确约定,依照建设工程相关法律规定及行业惯例该费用应当由本案涉案工程的实际施工人即,原告**有承担,但被告***未提供合法、有效的证据予以证实该费用实际金额,被告***应承担举证不利的法律后果,对此被告***可以另行主张权利,故该院对被告***的该辩解,不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定,判决:一、被告***自判决生效后十日内给付原告**有工程款104514.59元;二、被告山西中元建筑安装有限责任公司承担连带清偿责任;三、驳回原告**有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4998元,由原告**有承担2608元,被告山西中元建筑安装有限责任公司、***承担2390元。

二审中,当事人没有提交新证据。

本案双方当事人的争议焦点为：***是否应当承担给付**有工程款的责任。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应承担不利后果。上诉人***称其与**有是合伙关系，双方共同借用中元公司的资质承揽的工程，对此，***未能提供其合伙参与工程施工的有效证据予以证明，**有亦不予认可，且中元公司一审庭审中陈述是***挂靠其公司，二审中也认可是和***谈的挂靠，借用的其公司资质。因此，在现有证据情形下，***所主张的合伙关系不能成立，本院对上诉人该项意见不予采纳。现**有所举工程结算书、证人证言、《房屋抵账协议》等证据结合中元公司的陈述意见，该系列证据形成完整的证据链，能够证明***挂靠中元公司的资质，将案涉工程分包给**有，**有是案涉工程的实际施工人。原审判决对此认定并无不当，应予维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2390元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　屈胜肖

审判员　　齐立波

审判员　　苗建萍

二〇一九年十月二十九日

书记员　　李文静