林州建总建筑工程有限公司与阳泉鹏飞建安公司建设工程施工合同结算欠款纠纷再审判决书

山西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2011）晋民再字第70号

抗诉机关：山西省人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人）：林州建总建筑工程有限公司。住所地河南省林州市开元区太行路48号。

法定代表人：李怀增，该公司董事长。

委托代理人：郭清伏，男，汉族，1958年10月12日出生，住山西省阳泉市城区朝阳4楼3单元5号。该公司职工。

委托代理人：杨珍君，山西泽晋律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：阳泉鹏飞建筑安装有限公司。住所地山西省阳泉市矿区红岭湾路28号。

法定代表人：温向生，该公司董事长。

委托代理人：马继东，男，汉族，1961年10月21日出生，住山西省阳泉市矿区沙沟8楼门12号。该公司职工。

林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州公司）因与阳泉鹏飞建安公司（以下简称鹏飞公司）建设工程施工合同结算欠款纠纷一案，不服阳泉市中级人民法院（2010）阳民终字第411号民事判决，向检察机关申诉，山西省人民检察院以晋检民抗（2011）29号民事抗诉书向本院抗诉。鹏飞公司不服上述判决，向本院申请再审。本院于2011年6月29日作出（2011）晋民抗字第57号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开审理了本案。山西省人民检察院指派检察员乔艳、李鑫出庭。林州公司委托代理人郭清伏、杨珍君，鹏飞公司委托代理人马继东到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。

2007年11月19日，林州公司起诉至阳泉市矿区人民法院称，2006年4月，林州公司、鹏飞公司共同协商一致，由林州公司以包工包料的形式承建了鹏飞公司一矿西坡一区一号楼工程。双方约定鹏飞公司按月进度支付林州公司80％的工程款。林州公司按月进行了实际施工并履行了自己的义务。由于所建楼房顶上有高压线、施工场地不好等原因，鹏飞公司承诺结算时予以补偿，并将高压线马上移走。但直至施工到高压线警界地时，在有关部门责令下停工后，鹏飞公司不闻不问，不支付剩余工程款，给林州公司造成了极大的经济损失。为此要求判令鹏飞公司支付工程欠款、赔偿延期付款利息和停工、窝工损失2459551.02元。2010年4月1日一审重审时增加诉讼请求，要求解除合同关系，判令林州公司撤离工地，赔偿延期付款利息38万元，支付租赁费、工程材料款、运费、人工费等共计383341.2元。鹏飞公司辩称，林州公司、鹏飞公司未签订过施工合同，建设一矿西坡一区一号楼工程的是郭清伏、邱克荣的个人行为，与林州公司无关。林州公司以原告的身份起诉无事实和法律依据，请求驳回林州公司的诉讼请求。

阳泉市矿区人民法院一审查明，2006年4月10日至10月25日期间，林州公司以包工包料的形式承揽了鹏飞公司承建的一矿西坡一区一号楼主体工程、地基处理工程、防空洞处理工程、南档墙工程、排水渠等零星工程和一些杂工。期间，鹏飞公司支付林州公司工程进度款877600元。该楼主体工程建设到二层封顶后，由于楼顶上的高压线未能移走，施工至2006年10月25日被迫停工。林州公司多次向鹏飞公司主张剩余工程款无果，提起诉讼。庭审过程中，双方对施工的一号楼主体工程、地基处理工程、防空洞处理工程、南档墙工程、排水渠等工程，不持异议。林州公司对鹏飞公司主张支付林州公司进度款977600元有异议。双方在执行建设工程预算定额上均存有分歧。林州公司主张按2005年《山西省建设工程费用定额》规定进行结算，鹏飞公司则要求按2000年《山西省建筑工程预算定额》，三类取费及阳煤集团内部结算规定执行，并向法庭递交了林州公司委托代理人郭清伏署名的《建筑安装工程预（结）算表》，认为该结算表是林州公司委托代理人郭清伏与鹏飞公司双方的约定，应以此约定予以结算。郭清伏否认在此结算书上署名并申请对笔迹进行司法鉴定。2008年4月17日，山西警官高等专科学校司法鉴定中心作出警专司鉴中心（2008）文鉴字第21号文件检验鉴定书，结论为：“检材建筑安装工程预（结）算表”封面“工程负责人签字”处的黑色签名笔迹“郭清伏”与样本1-6中（样本由鹏飞公司提供）所述的签名笔迹“郭清伏”不是同一人书写形成。对此鉴定鹏飞公司不服，但无任何证据证明其主张。林州公司于2008年1月7日提出申请，要求对自己施工完成的工程等价款依法进行司法鉴定，经双方协商同意由阳泉市中级人民法院指定。阳泉市中级人民法院委托山西天恒司法鉴定所进行了鉴定。2009年11月21日鹏飞公司申请对全部工程进行重新鉴定。经阳泉市中级人民法院委托山西家豪司法鉴定中心于2010年3月10日作出（2010）晋JH鉴字第7号司法鉴定意见书，结论为：地基处理工程1001604.46元，防空洞处理129957.85元，南挡墙工程181427.56元，塔吊基座23490.63元，图纸内工程及变更（基础一层）1002715.52元，图纸内电气工程（基础一层）35594.85元，排水渠工程22310.06元，看场及其它签证工52366.82元，停、窝工损失费504180.42元，合计2953648.17元。阳泉市矿区人民法院于2010年4月13日开庭进行了质证，双方对此鉴定均有意见。山西家豪鉴定中心对鹏飞公司所提出的异议进行补充鉴定，其鉴定结论报告为：“我中心于2010年3月10日出具的（2010）晋鉴字第7号司法鉴定意见书鉴定意见正确（并附带异议答复书）。”

另查明，工程施工中，林州公司应付机械挖土款168776.3元。鹏飞公司主张林州公司租用模板、架杆、扣件等材料的租赁费16764.93元中，其中有2006年9765.00元，2007年7000元，林州公司应付2006年的租赁费。鹏飞公司提供的林州公司用钢材、水泥、建筑材料费为398844.51元，其中包括：林州公司退回钢材款33875.12元；2006年6月26日邱克荣个人在2张领料单上签字的30926元，两张领料单林州公司没有加盖材料专用章，核减后为334043.39元。

阳泉市矿区人民法院一审认为，双方虽未签订正式书面合同，但林州公司对该一号楼等工程包工包料实际施工，并已交付的事实存在。2006年6月11日鹏飞公司给林州公司出具的《准许开工通知书》约定了施工主体和结算依据，鹏飞公司向法庭提交的有林州公司出具的承诺书以及支票转账付款凭证和林州公司委托鹏飞公司代付转账凭证等证据，足以证明双方主体资格适格，合同关系成立。纠纷形成的主要原因是楼顶上高压线未能及时移走，工地不能继续施工，停工后鹏飞公司不予结算和支付剩余工程款，鹏飞公司应承担全部责任。鹏飞公司提交的下列证据，足以证明林州公司施工期间停、窝工事实存在：（1）鹏飞公司于2006年9月10日向阳煤集团房地分公司致函“一矿西坡一区1号住宅楼有高压线横跨不能竖塔吊，造成5个月不能正常施工，致使工期拖延……。”（2）鹏飞公司于2006年10月25日致阳煤集团房地产分公司的“停工申请报告”及鹏飞公司提交的施工日志，有林州公司提交的监理例会纪要，以上林州公司、鹏飞公司提供证据足以证明停、窝工的事实存在，给林州公司造成了人力、物力、财力的经济损失，故林州公司要求鹏飞公司给付结算和支付剩余工程款及赔偿停、窝工造成的损失以及支付延期付款利息的诉讼请求合理、合法，予以支持。鹏飞公司辩解该工程承包人系邱克荣，并提交了上有郭清伏署名的结算书，经鉴定不是郭清伏书写。对鹏飞公司的辩解不予采信；鹏飞公司提交的中国农业银行转账支票存根三张，即2006年6月26、27、28日合计10万元，收款人均系邱克荣个人，该转账款项系邱克荣个人与鹏飞公司之间的借款行为，邱克荣签字收取款项没有林州公司的授权委托，此笔款项与林州公司无任何关系。鹏飞公司提交的2006年6月26日的两张领料单上有邱克荣签字计30926元，林州公司没有加盖材料专用章，其签字系邱克荣个人与鹏飞公司的行为，对林州公司主张鹏飞公司应支付上述款项的请求予以支持。鹏飞公司要求林州公司支付住宿费和罚款的主张，既无证据佐证又于法无据，不予支持。鹏飞公司在举证期限内不能向法庭提交证据，其申请不符合当事人申请人民法院调查收集证据的条件，其理由不成立。山西家豪鉴定中心做出的司法鉴定意见书真实、客观，予以采纳。对林州公司的诉讼请求，予以支持。按照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十九条之规定，阳泉市矿区人民法院于2010年9月1日作出（2010）矿民初字第100号民事判决：（一）阳泉鹏飞建筑安装有限公司给付林州建总建筑工程有限公司工程款人民币2449467.4元，应减去工程进度款877600.00元，机械挖土方168776.3元，周转材料租赁费9765元，建筑材料款334043.39元，阳泉鹏飞建筑安装有限公司应付1059282.8元（含税）。（二）阳泉鹏飞建筑安装有限公司赔偿林州建总建筑工程有限公司停、窝工损失费合计504180.42元（含税）。（三）阳泉鹏飞建筑安装有限公司偿付林州建总建筑工程有限公司延期付款利息合计447627.42元（按中国人民银行同期贷款利息计算）。上述三项合计2011090.6元，一审法院已先预执行1564000元，给付林州建总建筑工程有限公司938000元，剩余工程欠款1073090.6元，于判决生效后十五日内一次性付清。案件诉讼费38476元，由林州建总建筑工程有限公司承担5690元，鹏飞公司承担32786元，司法鉴定费计133500元由鹏飞公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间债务利息。

鹏飞公司、林州公司均不服上述一审判决，向阳泉市中级人民法院提起上诉。鹏飞公司上诉称，该工程系邱克荣、郭清伏借用林州公司的资质承包的；原判以2005年预算定额、一级取费标准取费，缺乏事实和法律依据；原判对邱克荣签字的三张支票总金额10万元未予确认错误；原判赔偿停、窝工损失缺乏事实和法律依据；停、窝工损失为违约赔偿性质，计算利息错误；请求撤销原判，驳回林州公司的诉讼请求。林州公司上诉称，发还一审期间我方提出补充鉴定申请未获支持；司法鉴定没有任何证据随意核减双方已认可的工程量及价款；发还期间增加的诉讼请求未判决。

阳泉市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

阳泉市中级人民法院二审认为，鹏飞公司与林州公司虽未签订建设工程承包合同，鉴于林州公司已经进行了实际施工，鹏飞公司支付了林州公司部分工程款的客观事实，双方建设工程合同关系成立，应当受到法律的保护。关于林州公司的诉讼主体资格问题。首先，鹏飞公司在2006年6月11日给林州公司出具的书面“准许开工通知书”上载明工程承包人系林州建筑工程公司八分公司。其次，鹏飞公司在林州公司施工期间及诉讼前所支付的87万元工程价款也是直接付给林州公司。第三，林州公司在工程完工后交给鹏飞公司的书面结算报告上加盖的仍然是林州公司的公章。因此，林州公司的诉讼主体完全适格。鹏飞公司关于林州公司诉讼主体不适格，是郭清伏借用他人资质以八分公司承包工程的上诉理由，因其不能提交有效的书面证据支持，不予采信。关于山西家豪司法鉴定中心（2010）晋JH鉴字第7号司法鉴定意见书的证据效力，首先该鉴定的进行是经过双方当事人的同意并由阳泉市中级人民法院司法鉴定中心直接委托的鉴定，鉴定程序合法。鉴定报告作出后，原审法院曾组织双方当事人进行过质证，鹏飞公司曾提出书面异议，司法鉴定中心为此作出书面补充鉴定及答复，认为鉴定结论正确。由于林州公司所承包鹏飞公司的工程是在2006年4月份正式开始施工的，根据山西省建设厅晋建标字（2005）26号“关于发布山西省建设工程计价依据”的通知第5条的规定，计价依据自2005年1月1日起在全省范围内实施；第6条规定，在2005年1月1日后新开工的工程按计价依据执行。山西家豪所出具的鉴定报告依据2005年定额进行造价结算并不错误，原审判决将该鉴定结论作为有效证据予以采信正确。鹏飞公司要求按2000年定额进行结算的上诉理由，无法律依据，不予支持。由于林州公司的建筑资质为一级且又进行了实际施工，鉴定报告以一级资质进行鉴定并无不当，鹏飞公司要求按三级资质进行取费无法律依据，不予支持。

关于鹏飞公司分三次付给邱克荣10万元的事实认定，首先邱克荣并未取得林州公司的任何书面和口头委托授权。其次，鹏飞公司出具的“准许开工通知书”并没有交给邱克荣。第三，鹏飞公司所付的87万元工程款是直接付给林州公司帐户，并不是由邱克荣转付的。由于鹏飞金司所支付邱克荣10万元并不是现金支付，均是支票汇款，开出的收款人为邱克荣，并不是林州公司，鹏飞公司所收到的收据也是邱克荣个人签字并无林州公司的公章和任何附加说明。因此，原审判决认定邱克荣所收取的10万元系邱克荣的个人行为正确。虽然林州公司在原审法院作出第一次判决后并未就判决认定为应付工程款项下提起上诉，但本案在发回重审期间，原审法院根据有关有效证据和事实，对全案进行审理后作出公正判决并不违法，因此鹏飞公司认为邱克荣所收10万元应认定为工程款的诉讼主张与事实不符，不予支持。

关于停、窝工损失的计算问题，现有的书面证据均能证实停、窝工的事实确实存在，山西家豪司法鉴定意见书对损失的计算已作出明确鉴定，林州公司认为不存在停、窝工的主张与事实不符。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运机械、设备调迁、材料和配件积压等损失和实际费用，故原审判决鹏飞公司赔偿林州公司停、窝工损失合法有据。

关于延期付款利息的计算问题，由于鹏飞公司在林州公司施工期间，每月（从2006年6月起）均有已完工程验收报告表，该报告表上载明了每月所完成的工程量及工程价款，且加盖有鹏飞公司的公章。而林州公司也随即作出预决算报告交给鹏飞公司。根据最高人民法院关于《建设工程承包合同适用法律若干问题的司法解释》第18条规定，利息应从应付工程款之日起计算，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为付款时间：建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日。依据该规定，本案付款时间的确定就应当是林州公司提交结算书的时间，由于林州公司从2006年9月份已向鹏飞公司提交了盖有公章的结算书，并且鹏飞公司也在结算书上加盖公章，因此，原审判决依据林州公司提交的预决算报告的时间和鹏飞公司应付工程款的数额以及鹏飞公司实际支付工程款的时间及数额分批分段计算利息，比照中国人民银行同期贷款利率进行计算利息损失至2010年8月18日（法院先予执行日）正确，鹏飞公司认为停、窝工损失费为违约性赔偿，不应当计算利息，并无法律明文规定，原审判决计算利息并不违法。鹏飞公司上诉提出的重新计算的证据不足，不予支持。关于林州公司上诉要求重新补充鉴定和增加诉讼请求的上诉理由，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，阳泉市中级人民法院于2011年1月14日作出（2010）阳民终字第411号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38476元由鹏飞公司承担。

山西省人民检察院抗诉认为，阳泉市中级人民法院（2010）阳民终字第411号民事判决遗漏当事人的诉讼请求，认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审判决遗漏林州公司的诉讼请求。本案在阳泉市矿区人民法院一审审理期间，林州公司作为原告于2010年4月1日向一审法院提出增加诉讼请求（共383341.2元），获得许可，并在庭审中对增加的诉讼请求双方都进行了陈述、质证和辩论，但是一审法院未对增加的诉讼请求部分作出判决，只判决了原诉讼请求。后林州公司提出上诉，在上诉状中请求二审法院支持林州公司在一审中增加的诉讼请求，而二审法院也仅按照原诉状的诉讼请求进行了判决。（二）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，在林州公司与鹏飞公司双方签字盖章均已认可的《建筑安装工程预（结）算表》上，双方已经认定了林州公司已做地基处理工程、防空洞处理工程、南挡墙工程、塔吊基座、图纸内电气工程、排水渠工程共计六项隐蔽工程的工程量，并计算了应支付隐蔽工程价款总额为1795016元。在庭审中，鹏飞公司也对此书面证据的真实性不持异议。根据《合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，原审法院应依法按照约定及双方确认的书面文件判决鹏飞公司支付隐蔽工程的1795016元价款。据此，地下隐蔽工程和地面工程两项合计就可以算出鹏飞公司应付的工程总价款。关于工程造价，经林州公司申请，原审法院委托山西天恒司法鉴定所进行了鉴定。之后鹏飞公司申请重新鉴定，原审法院向山西家豪司法鉴定中心出具的鉴定委托书中委托鉴定项目是仅局限于工程造价及相关损失费，但是鉴定机构却超出了委托范围，不仅鉴定了工程造价及损失费，还擅自在鉴定中更改了工程量。因此，该鉴定结论在证据采信上具有明显瑕疵，原审法院在未认真核实的情况下，却仅依照该鉴定结论认定了本案中工程量和价款数额，缺乏证据证明。（三）林州公司与鹏飞公司均对山西家豪司法鉴定中心新作出的鉴定结论提出了书面异议，申请补充鉴定，但是原审法院只对鹏飞公司提出的异议进行了补充鉴定，对林州公司提出的异议及补充鉴定申请未做任何答复。二审上诉中林州公司也提出该问题，但是二审法院在判决中也未说明情况和理由，明显不当。另外，根据申诉材料反映，在本没有必要司法鉴定的情况下，原审法院劝导林州公司向法院申请司法鉴定。原审法院在是否需要鉴定一节，有违背当事人意愿的情形，需启动审判监督程序予以核实。

本院再审过程中，鹏飞公司称，工程系邱克荣、郭清伏二人借用的第八分公司的资质承包的；没有任何证据证明鹏飞公司与包工队之间约定以2005年预算定额、一级取费标准结算；原判决以“无林州公司的委托，系邱克荣的个人行为”为由，对鹏飞公司提交收款人为邱克荣、总金额为10万元的三张转账支票和邱克荣签字的金额为30926元的两张领料单未予确认错误；原判认定林州公司的停、窝工损失缺乏事实依据；判决赔偿林州公司延期付款利息的计算有误。林州公司称，原判遗漏其诉讼请求；原审法院应依法按照约定及双方确认的书面文件判决鹏飞公司支付隐蔽工程的1795016元价款。

本院再审查明，2006年4月10日至10月25日期间，林州公司完成了一矿西坡一区一号楼相关隐蔽工程，双方当事人对隐蔽工程的六项的工程量及价款分别在六份结算书中进行了结算：地基处理工程1267648.73元，防空洞处理工程135189.8元，南挡墙工程259895.15元，商品混凝土（其中包括塔吊基座混凝土）59930.63元，排水渠工程22848.16元，看场及其他签证工49506.5元，共计1795018.97元。原一、二审及再审庭审中双方当事人均予以认可。在主体工程建设到二层封顶后，由于楼顶上的高压线未能移走，被迫停工，地上部分工程量及价款没有结算。因双方当事人对地上工程造价及相关损失费存在争议，经林州公司申请，原审法院委托山西天恒司法鉴定所进行了鉴定。之后鹏飞公司申请重新鉴定，原审法院委托山西家豪司法鉴定中心鉴定符合法律规定。家豪司法鉴定中心出具的鉴定意见对双方已经结算的六项隐蔽工程的工程量更改并重新计算工程价款为：地基处理工程1001604.46元，防空洞处理工程129957.85元，南挡墙工程181427.56元，塔吊基座23490.63元，排水渠工程22310.06元，看场及其他签证工52366.82元，共计1411157.38元。原审法院采纳了该鉴定结论。

另查明，2010年4月10日林州公司向一审法院提出增加诉讼请求，要求判令解除双方合同关系，鹏飞公司支付租赁费、工程款材料款、运费、人工费等共计383341.2元，赔偿利息38万元，但是一、二审判决未对增加的诉讼请求作出判决。

本院再审认为，林州公司本案所涉工程实际施工，并已交付。2006年6月11日鹏飞公司给林州公司出具的《准许开工通知书》约定了林州公司对该工程包工包料承包，鹏飞公司向法庭提交的有林州公司出具的承诺书以及支票转账付款凭证和林州公司委托鹏飞公司代付转账凭证等证据，足以证明双方合同关系成立。虽然双方没有书面约定取费标准，鉴于林州公司为一级取费资质单位，山西省建设厅晋建标字（2005）26号“关于发布山西省建设工程计价依据”的通知第6条规定2005年1月1日后新开工的工程按2005年计价依据执行，在合同履行过程中，双方在六项隐蔽工程结算书中也是按照2005年一级取费标准进行的结算。因此鉴定报告依据2005年定额进行造价结算有事实和法律依据。鹏飞公司关于没有任何证据证明双方约定按2005年定额、一级资质取费标准结算，林州公司并非该建设工程真正的承包方，不应按照一级资质施工企业来确定取费标准的申诉理由不成立，本院不予支持。

关于隐蔽工程的工程价款是否应按照双方确认的《建筑安装工程预（结）算表》支付问题。鹏飞公司在《建筑安装工程预（结）算表》上签字盖章认可了已做地基处理工程、防空洞处理工程、南挡墙工程、塔吊基座、图纸内电气工程、排水渠工程共计六项隐蔽工程的工程量，并按2005年定额、一级资质取费标准结算，计算了应支付隐蔽工程价款总额为1795016元。原审法院依照鉴定机构在鉴定中更改工程量所做的鉴定结论认定六项隐蔽工程的工程量和价款数额违反《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定。隐蔽工程的工程价款应按照双方确认的《建筑安装工程预（结）算表》支付。因双方关于“商品混凝土”的结算书中“塔吊基座”在鉴定书中分出，而其他商品混凝土列入了鉴定书中的“图纸内及变更土建工程”中，约定项目与鉴定项目混淆无法区分，为避免重复计算，对“商品混凝土”项目的结算数字依照鉴定的“塔吊基座”和“图纸内及变更土建工程”认定。综上，应付工程款总价为2796889.34元，其中包括地基处理工程1267648.73元（依约定）、防空洞处理工程135189.8元（依约定）、南挡墙工程259895.15元（依约定）、塔吊基座23490.63元（依鉴定）、图纸内及变更土建工程（基础至一层）1002715.52元（依鉴定）、图纸内电气工程（基础至一层）35594.85元（依鉴定）、排水渠工程22848.16元（依约定）、看场及其他签证工49506.5元（依约定）。

关于邱克荣收取10万元和在金额为30926元的两张领料单上签字是否应认定为邱克荣的个人行为。邱克荣是受聘于林州公司的质检员，林州公司并未给其任何书面和口头授权，委托其领取工程款和在领料单上签字，鹏飞公司违反与林州公司的约定，违反直接支付林州公司的惯例，分3次汇款给邱克荣个人账户10万元，林州公司事后对邱克荣在领料单上签字的行为也未追认。再审庭审时双方一致认可邱克荣拿到钱后逃跑了一段时间，钱款不知下落，并未用于所建工程的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追人的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。”原审判决认定邱克荣所收取的10万元和两张邱克荣签字的金额为30926元的领料单系邱克荣的个人行为正确。

关于停工损失的计算问题。涉案工程因鹏飞公司的原因停工后，鹏飞公司不予结算和支付剩余工程款，应承担相应责任。鹏飞公司向阳煤集团房地产分公司致函、“停工申请报告”和鹏飞公司提交的施工日志，以及林州公司提交的监理例会纪要，足以证明停、窝工的事实存在，鹏飞公司应当赔偿林州公司停、窝工损失。鹏飞公司关于不存在停、窝工损失的申诉理由与事实不符，本院不予支持。

综上所述，林州公司为工程实际承包施工人，原判决以2005年预算定额、一级取费标准结算有事实及法律依据；原判认定的鹏飞公司已付进度款和应扣减材料费金额正确；停、窝工损失有事实及鉴定依据；延期付款利息计算符合法律规定，鹏飞公司再审请求本院予以驳回。本案中隐蔽工程的工程价款应按照双方确认的《建筑安装工程预（结）算表》支付，山西省人民检察院的抗诉理由成立。依照根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持阳泉市矿区人民法院（2010）矿民初字第100号民事判决判决第二项、第三项；

二、撤销阳泉市中级人民法院（2010）阳民终字第411号民事判决和阳泉市矿区人民法院（2010）矿民初字第100号民事判决和撤销原判决第一项；

三、阳泉鹏飞建筑安装有限公司应给付林州建总建筑工程有限公司工程款2796889.34元，减去工程进度款877600元，机械挖土方168776.3元，周转材料租赁费9765元，建筑材料款334043.39元，阳泉鹏飞建筑安装有限公司还应付林州建总建筑工程有限公司工程款1406704.65元（含税）；阳泉鹏飞建筑安装有限公司赔偿林州建总建筑工程有限公司本次判决增加的工程款部分347421.94元的延期付款利息（按中国人民银行同期贷款利息计算，从2006年9月18日起计算）。上述款项于判决生效后十日内付清。

四、驳回林州建总建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费共计76952元，司法鉴定费133500元由鹏飞公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张向东

审　判　员　　张　林

代理审判员　　李　强

二〇一一年十二月二十三日

书　记　员　　刘莉媛