某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋07民终728号

上诉人(原审原告)：***，男，1977年4月25日出生，汉族，河南省上蔡县人，现住山西省阳泉市城区。

委托诉讼代理人：陈建军，山西瑶峰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，1978年4月16日出生，汉族，山西省昔阳县人，现住昔阳县。

原审第三人：阳泉市宏丰建筑安装有限责任公司，住所地：山西省阳泉市矿区赛鱼街道大垴沟区。

法定代表人：李珲，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈晋武，男，1968年5月4日出生，汉族，山西省忻州人，现任该公司副总经理。

原审第三人：阳泉市栋源工程劳务有限公司，住所地：山西省阳泉市城区新建路（省盐业公司阳泉分公司院内）。

法定代表人：刘召全，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：王杰，山西宇清律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人阳泉市宏丰建筑安装有限责任公司（以下简称宏丰公司）、阳泉市栋源工程劳务有限公司（以下简称栋源公司）合伙协议纠纷一案，不服山西省昔阳县人民法院（2018）晋0724民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求法院撤销（2018）晋0724民初593号民事判决书，依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为，2017年10月11日，原告与被告签订了《工程承包合同》，该合同是否履行，原告没有其他证据证明，显然事实不清，证据不足。1、本案一审开庭两次，第一次庭审中，主审法官为了查清事实在询问被告***时，***当庭明确陈述，该项目是原告揽下的，是通过原告拿下这个工程项目，2017年11月中旬工程完工。在主审法官询问被告***是否收到工程款时，***陈述收到48万工程款，是向新景矿要的承兑汇票，总价509754.78元。在主审法院询问被告***应该付给原告多少钱时，***陈述我应该付给他14万多，现在没给他付过钱，因为原告没有履行合同中他的义务。通过***的陈述，案件事实清楚明了。2、第二次庭审中，第三人栋源公司答辩后，主审法官询问被告***时，***陈述内容与第一次开庭不符，主审法官追问，第一次庭审你自己承认的事实，为什么第二次庭审不一致，***没有给出合理的解释或者不说话，这显然***说了假话，但应以第一次庭审为准。根据民事证据规则，被告自认，原告无需再行举证。被告自认事实，一审法院清楚明了，却不予采纳，判决出乎常理，实在让人匪夷所思。二、一审法院认为，依据原被告签订的工程承包合同，付款义务也是原告，与原告的诉讼主张互相矛盾，原告提供的证据不能证实其主张，应承担举证不利职责，明显事实不清。原被告签订《工程承包合同》，内容虽说规定由原告向被告付款，但实际上款项在原告的协调下,被告已经拿到款，庭审中被告也明确予以认可。之所以被告不给原告付钱，是因为原告没有履行义务，二人争议的焦点也在于此。三、上诉人在一审中并未起诉阳泉市宏丰建筑安装有限责任公司与阳泉市栋源工程劳务有限公司，本案与二公司也没有任何关系。原被告二人合伙，均是以第三人名义对外签订合同，附则也没有了合作的基础，二人之间也不可能签订《工程承包合同》。第一次庭审中，被告明确认可二人是合伙，且工程已经完工，款已拿到，并举出相关证据予以认可，否则被告所据证据从何而来。一审判决认为原告提供证据不足以对抗第三人所签订的合同，显然扩大认定了本案的审理范围。综上所述，一审判决不顾被告自认事实，枉法裁判，显示公正,严重损害了上诉人的合法权益,根据法律相关规定,提起上诉，望上诉法院依法改判支持上诉人的诉请。

被上诉人辩称，我是栋源公司的项目经理，负责他们的项目。***说他能介绍活，但是他没有给我介绍，他与我签了个协议，但最终也没有给我介绍活儿，我们之间没有任何合伙协议纠纷。在栋源和宏丰签订的协议上我俩签的字，那是想在栋源回来款之后用这部分款项去干***能介绍下的其他工程。但***至今未介绍任何工程。栋源公司也不让我们这么去做。

原审第三人阳泉市宏丰建筑安装有限责任公司述称，签订协议后将劳务部分分包给了栋源公司。

原审第三人阳泉市栋源工程劳务有限公司述称，上诉理由与栋源公司无关，两家第三人的施工工程与上诉人被上诉人也没有关系，一审认定事实清楚，法律适用正确。

***向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告向原告支付工程利润款117970元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告双方合作做工程，原告负责承揽工程项目、挂靠公司、委托被告办理相关手续，工程项目承包后，被告具体负责工程施工，工程验收合格后，原告扣除工程总价25％的利润，剩余款项归被告，双方签订有合同，并约定了结算依据、工程造价及付款方式。现被告施工的工程竣工验收，被告已收到工程款502000元，却未按合同约定向原告支付利润，故请求判令被告向原告支付工程利润款117970元。

一审法院认定事实：2017年，第三人宏丰公司承揽了山西新景矿煤业有限责任公司防冻保温工程和新景矿洗煤厂防冻保温工程。2017年3月1日，第三人宏丰公司与第三人栋源公司签订了《工程劳务合同》，约定栋源公司向宏丰公司提供劳务人员20人对两项防冻保暖工程进行施工，以及其他权利、义务的约定。被告***系第三人栋源公司的员工，也系劳务人员之一，其工程由被告***带队施工。工程竣工后，经审计，两项防冻保暖工程款共计509754.78元。其中劳务费共计30万元已由宏丰公司全额支付给栋源公司。以上事实有被告、第三人宏丰公司、栋源公司分别提供的《中标通知书》、《关于山西新景矿煤业有限责任公司防冻保温工程结算审计意见书》、《关于新景矿洗煤厂防冻保温工程结算审计意见书》、《工程劳务合同》、转账凭证、收据、汇票等证据在案印证，足以认定与原、被告无关。

一审法院认为，2017年10月11日，原告与被告签订了《工程承包合同》，该合同是否履行，原告没有其他证据证明。原、被告虽在第三人宏丰公司与栋源公司签订的劳务合同复印件上签字，也没有证据证明该项工程系原告承揽、被告借用资质施工。现原告主张与被告合伙承揽工程，并借用宏丰公司资质实际施工的事实，被告、第三人宏丰公司、栋源公司均予以否认，即使存在借用施工资质也是违反法律规定，原告所提供的证据，不足以对抗第三人宏丰公司、栋源公司之间签订的劳务承包合同。而且依据原、被告签订的工程承包合同，付款义务也是原告，显然与原告的诉讼主张相互矛盾。故原告提供的证据不能证实其主张，应承担举证不利之责。一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费1329.7元，由***负担向本院缴纳。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点是：被上诉人是否应支付上诉人工程利润款117970元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人***与被上诉人***签订《工程承包合同》，约定“就阳泉新景矿原煤及洗煤厂防冻工程项目事宜达成一至意见，……：二，承包范围：原煤厂及洗煤厂暖气及部分水管保温修补工程，皮带走廊平房顶彩钢板和窗户更换、大棚顶保温更换及水箱保温更换。”但根据一审各方当事人提供的证据，第三人宏丰公司承揽了山西新景矿煤业有限责任公司防冻保温工程和新景矿洗煤厂防冻保温工程，并由栋源公司向宏丰公司提供劳务人员施工。上诉人提供的证据不足以证明其与***之间的合同已经履行。故上诉人***要求***支付工程利润款117970元的主张本院难以支持，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2659.4元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　韩丽娜

审判员　　王　雪

审判员　　侯建伟

二〇一九年六月二十一日

书记员　　张耀方