某某、池州市江口建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖17民终1086号 上诉人（原审原告）：**，男，1980年10月18日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：何四八，安徽九华律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，安徽九华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：池州市江口建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市直属园区江南集中区**工业园11#办公楼二层，统一社会信用代码91341700752968436T。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，池州市贵池区墩上街道法律服务所法律工作者。 上诉人**因与被上诉人池州市江口建筑安装工程有限公司（以下简称江口建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2022）皖1702民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日立案受理后，依法组成合议庭于2022年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人何四八、***，被上诉人法定代表人***及委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销（2022)皖1702民初2496号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、**系案涉工程实际施工人，挂靠被上诉人与**公司签订的合同。该总包配合服务费实际归谁所有，应根据上诉人和被上诉人之间的约定以及由谁实际提供总包配合服务而定，而不受该《补充协议书》的约束。2、原审法院认为双方签订的《工程内部承包合同》系无效合同，且合同中未有关于“总包配合费”归属的约定而只有关于转包工程款的约定，并进而认为上诉人主张的总包配合费没有合同依据。上诉人认为因案涉工程早已竣工验收并交付，且**公司已将全部工程款及案涉的总包配合费30万元付给被上诉人，因此合同即使无效也不影响工程款及总包配合费在上诉人和被上诉人之间的分配。其次，案涉总包配合费虽不直接属于工程款，但按照工程交易习惯应参照工程款进行处理。具体到本案中因合同系**公司与被上诉人所签，因此该款在进入被上诉人账户后，被上诉人至少应参照案涉工程款处理方式在扣除6.5%的管理费(含5.5的税率)后将余款支付给上诉人。而一审庭审中，被上诉人也陈述其已交了5.5%的税，至少应在扣除6.5%的管理费后将余款支付给上诉人。3、**公司将总包配合费涉及的工程另行发包，且工程量多达2300多万元，因上诉人**系实际施工人，该部分另行发包工程在施工、验收及备案过程中均需上诉人**提供工程资料整理、**、工程协调、交叉配合、水电线路接口、施工道路、垂直运输机械及脚手架，同时包括桩位竣工复测，钢构安装定位检测交底等。因此，涉及该另行分包工程的总包配合费系关系到上诉人的重大权利，可以根据民法典第五百一十条的规定及相关规定对此进行解释，而根据该条规定的“按照合同相关条款或者交易习惯确定”原则，该总包配合费应归上诉人所有。另，本案原审中被上诉人并未提供证据证明案涉总包配合费涉及的上述分包工程的服务内容系由其提供，那么该费用就理应由实际施工人**享有。二、原审判决驳回原告诉讼请求违背公平原则，“总包配合费”若归被上诉人享有，则会构成不当得利，侵害了上诉人的合法权益。三、原审适用举证责任的相关规定错误。本案原审中，上诉人提供的证据足以证明系实际施工人，被上诉人并未提供相应的证据证实其提供了相应的配合服务。上诉人已经完成了举证义务，原审驳回上诉人的诉请无任何事实根据和法律依据。综上，恳请二审依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。 江口建司辩称：《补充协议书》第一条第五项承包方式2、4项对总包配合服务费性质、构成、给付标准以及被上诉人承担义务均有了明确阐述，系工程建设单位因另行分包工程施工与竣工验收需要而支付的费用，该费用不在建设单位拨付工程款之列。上诉人与被上诉人之间不管是工程挂靠、还是内部承包关系，双方之间权利义务是按《工程内部承包协议》确认的，既然上诉人在签订《工程内部承包协议》前，已清楚知道《补充协议书》中对工程总包配合服务费有明确约定，在这种情况下，上诉人与被上诉人未就总包配合服务费事项在内部承包协议中进行约定，说明上诉人当时对总包配合服务费归被上诉人所有不持异议。所以上诉人主张总包配合服务费归其所有无合同依据。案涉工程总造价约6050万元，上诉人实际承建的工程约为2800万元，其余工程系另两名案外人施工完成，被上诉人提供了各类具有专业资质人员参与整个工程施工管理服务。对于建设单位另行发包工程，被上诉人按《补充协议书》第一条第五项承包方式条款规定，提供了工程资料整理、**、工程协调等各类专业服务。上诉人作为实际施工人，施工范围仅限于其承建工程，且也是在被上诉人提供施工管理服务中完成的，上诉人系无资质、资格为建设单位另行发包工程提供《补充协议书》中所约定的服务。实际提供服务的是被上诉人，故上诉人无权主张总包配合服务费归其所有。针对总包服务费的归属问题，我国民法典、建设工程相关法律、法规及司法解释均未就此进行界定，属于民事主体自行协商范畴，上诉人认为总包配合服务费归其所有，显然没有法律依据。综上，请求二审维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。 **向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程承包服务费30万元及逾期利息(利息以30万元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止)；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：2013年5月16日，**电气公司与江口建筑公司签订《建设工程施工合同》一份。之后江南电力公司（甲方）、**电气公司（甲方）依此合同分别与江口建筑公司（乙方）签订《补充协议书》各一份，约定：由江南电力公司、**电气公司将其各自产业园内各建筑单体（具体见两份《补充协议书》）的土建、安装工程建设项目发包给江口建筑公司施工；对其中的桩基、工业厂房钢构部分、高低压供配电、园区弱电、园区线缆部分、园区道路、园区给排水管网、门窗、入户防盗门、阳台楼梯栏杆及临街建筑立面高等级装饰部分等由甲方另行发包；由甲方另行发包的分项工程造价不计入乙方直接费，甲方按此工程直接费（设备、水电安装工程中的安装主材不计入）的1.5%支付给乙方总包配合服务费（该费用包括总包单位的管理费和分包工程的资料整理、总包单位**、工程协调、交叉配合、分包单位水电线路接口、施工道路、垂直运输机械及脚手架使用费等，同时包括桩位竣工复测，钢构安装定位监测交底等）。最终实际履行的是**电气公司与江口建筑公司签订的《补充协议书》。2013年7月20日，江口建筑公司（甲方）与**（乙方）签订《工程内部承包合同》，约定：江口建筑公司将上述工程全部转包给**施工；工程项目的所有资本包括但不限于建筑材料、人员工资、国家及地方税金、规费、质量事故、安全事故、罚款、工程质量保修等支出均由乙方负担。项目盈利均由乙方享有，风险和亏损均由乙方承担，甲方概不负责；建设方拨付的工程款必须先进入甲方账户，每次拨付工程款到甲方后，甲方首先按照本合同甲乙双方商定的工程总造价6.5%管理费（含5.5%的税率）的比例扣除，余款甲方按乙方资金使用安排拨付于乙方。甲乙与建设方签订的施工合同是本合同签订的依据，经甲乙双方协商约定，无异议，以资共同遵守。上述合同签订后，**依约进场并完成上述全部工程施工项目，所有工程均已竣工验收。2021年2月7日，**电气公司与江口建筑公司签订《补充协议2》，确认：工程最终结算价为60471000元，已支付5664.3万元，剩余382.8元；总包服务费为30万元，该两项款项最迟于2021年9月15日前付清。之后**电气公司已向江口建筑公司付清了上述两项款项，对其中的总包服务费为30万元，江口建筑公司按税率5.5%纳税16500元。原告认为，**电气公司已将总包服务费全部支付给被告。因该协议第一条(五)2中约定的“发包分项工程”服务内容全部由原告完成，且双方内部承包中约定对案涉工程被告仅收取工程总价6.5%管理费；另双方虽未在内部承包合同中约定总包服务费的归属，但已口头约定该费用由原告享有。据此该30万元总包服务费理应归原告所有，被告应将收取的该款支付给原告。同时原告还认为，关于对合同中未约定事项的解释，民法典第五百一十条作出了明确规定：合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按合同相关条款或交易习惯确定。据此该30万元总包服务费应按合同相关条款或交易习惯确定归原告所有。 一审法院认为，**电气公司与被告签订的《补充协议书》系合同双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方均具有约束力。该《补充协议书》约定了“甲方按此工程直接费的1.5%支付给乙方总包配合服务费”，说明总包配合服务费应归被告所有。被告与原告签订的《工程内部承包合同》，违反了民法典第七百九十一条关于“...禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位...”的禁止性规定，故《工程内部承包合同》为无效合同。即便《工程内部承包合同》系原、被告真实意思表示，但《工程内部承包合同》未有关于总包配合服务费归属的约定，只有关于转包工程款支付的约定，关于工程款，被告在扣除工程款6.5%管理费（含5.5%的税率）后已全额支付给了原告。且《工程内部承包合同》约定“甲乙与建设方签订的施工合同是本合同签订的依据，...以资共同遵守”，则说明《补充协议书》中“甲方按此工程直接费的1.5%支付给乙方总包配合服务费”的约定已经达到了原、被告在签订《工程内部承包合同》时的合意。既然《工程内部承包合同》为无效合同，且又没有约定总包配合服务费归原告所有，原告主张总包配合服务费归其所有诉求便没有合同依据。原告称“双方虽未在内部承包合同中约定总包服务费的归属，但已口头约定该费用由原告享有”。对此被告不予认可，原告又未能提供相关证据予以证明。对原告依民法典第五百一十条主张总包配合服务费归其所有的“法理阐述”，本院认为，民法典第五百一十条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”的规定，是针对双方在合同中“应约定”而“未约定”（即漏约定）的内容而言的，而案涉总包服务费并非是《工程内部承包合同》必须要约定的内容，不适用民法典第五百一十条的规定，故原告据此主张总包服务费归其所有的理由不能成立，况且《工程内部承包合同》无效。根据民事诉讼法关于证据的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告**负担。 二审期间，上诉人提供的证据：1、证人**出具的情况说明及本人身份证复印件、案涉项目“工程款支付证书”及“工程技术联系单”各一份，证明通过“工程款支付证书”及“工程技术联系单”的内容可以证实**系案涉**产业园项目的“总监理工程师”，“情况说明”可以证实案涉分包工程的现场配合服务均由实际施工人**提供。2、证人**出具的证明及本人身份证复印件，“**资料费总账说明”一份。证明**系**聘请担任案涉**产业园项目的会计，其全程参与了该项目的会计工作，知晓该工程施工的具体情况，案涉分包工程的现场配合服务系由实际施工人**提供。3、证人**出具的“情况说明”及本人身份证复印件；**向**出具的工程资料费收条；**给**的银行转账记录及双方的微信聊天记录。证明**系由**聘请担任案涉**产业园项目的资料管理员，负责资料的收集、整理、上报，通过**的“情况说明”可以证实，案涉项目中除公租房主体结构以外的所有资料管理（包括另行分包的工程）均由实际施工人**完成。被上诉人质证意见：根据民诉法关于证据规则的认定，证人应到庭接受当事人质询，证人未到庭，证人出具的情况说明属于无效证据，**的情况说明不符合证据规则的规定，其情况说明内容也并非案件事实。如果不能证明**属于法律规定可以不出庭的理由，就应当根据证据规则规定到庭证明其知道案件事实。因此证据3不符合证据规则中关于证人应当到庭作证的情况法律规定。该证据不具有合法的证据效力，**是整个工程的资料员，其所整理的资料包括上诉人承包的工程资料在内。上诉人在该组证据中提供的领条和借条以及银行转账凭据，说明上诉人与**之间有业务往来，是为自己承建的工程支付的费用，与被上诉人无关。证人**的证据不符合证据规则，属于无效证据。上诉人申请证人**出庭作证，证明项目实际施工人是**，项目产生的与本案有关的总包服务费，证人至少证明了资料员的费用是**支付的。被上诉人质证意见：证人是**聘请的出纳，负责对外支付款项，其是否知道整个施工各环节不具有客观事实，且该证人和**有利益关系。 被上诉人江口建司提交证据：江口公司文件、开工审批表、施工许可证、隐蔽工程及桩基工程、基础工程验收记录，证明被上诉人为工程提供了各类专业人员，开工报批资料各个环节只有被上诉人才有资格办理，建设单位另行分包工程的验收需要被上诉人项目经理等人签字，被上诉人**，证明被上诉人提供了服务。该组证据只是被上诉人为另行分包的工程提供的一部分资料。上诉人质证意见：该组证据真实性无异议，恰是被上诉人作为**产业园实际施工人**的挂靠单位应承担的最基本义务，其收取了含税在内的几百万元管理费，应履行相关义务。 经对双方二审期间提交的证据审查，双方证据仅证明工程实施中的一些情况，并不能直接证明总包服务费归谁享有。综合在卷证据及双方当事人陈述，本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为总包配合服务费的归属。总包配合服务费是指发包人在总承包工程外，将专业工程平行分包给专业分包人，分包人在施工现场使用总承包人提供的水电、道路、脚手架、垂直运输机械、土建收口、铁件预埋、竣工资料归档、成品保护等施工条件或配合服务，按有偿服务的原则，总承包人向发包人或者专业发包人收取的相关费用。 江南电力公司、**电气公司分别与江口建筑公司签订《补充协议书》，约定对其中的桩基、工业厂房钢构部分、高低压供配电、园区弱电、园区线缆部分、园区道路、园区给排水管网、门窗、入户防盗门、阳台楼梯栏杆及临街建筑立面高等级装饰部分等由甲方另行发包。由甲方另行发包的分项工程造价不计入乙方直接费，甲方按此工程直接费（设备、水电安装工程中的安装主材不计入）的1.5%支付给乙方总包配合服务费。该约定明确了发包方就“桩基、工业厂房钢构部分、高低压供配电、园区弱电、园区线缆部分、园区道路、园区给排水管网、门窗、入户防盗门、阳台楼梯栏杆及临街建筑立面高等级装饰部分等”由发包方平行发包，向总承包单位另行支付总包配合服务费。合同同时明确约定了总包配合服务费包括总包单位的管理费和分包工程的资料整理、总包单位**、工程协调、交叉配合、分包单位水电线路接口、施工道路、垂直运输机械及脚手架使用费等，同时包括桩位竣工复测，钢构安装定位监测交底等。江口建筑公司（甲方）之后与**（乙方）签订《工程内部承包合同》，“将上述工程全部转包给**施工”，即案涉工程的实际施工人为**。虽承包方江口建司与**签订的合同中未约定总包配合服务费的归属，但根据总包配合服务费的性质及上述约定的内容，经字面理解如其中资料整理、总包单位**等与总包单位江口建司有关联，而其中的水电线路接口、施工道路、垂直运输机械及脚手架使用等，明显与实际施工人有关联。总包配合服务费的涵义明确平行分包人对现场使用的施工条件须有偿服务，而现场的施工条件水电线路接口、施工道路、垂直运输机械及脚手架使用等系实际施工人**提供，而江口建司仅提供管理服务不参与具体施工，收取一定管理费用，故江口建司从发包方领取的总包配合服务费应属实际施工人**享有。30万元总包配合服务费按双方约定管理费计取300000-19500（300000×6.5%）=280500元。江口建司与**签订内部承包合同，在工程施工中付出一定的管理服务工作，劳动成本体现在向实际施工人**收取的管理费之中。 综上所述，上诉人**上诉理由成立，上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2022）皖1702民初2496号民事判决； 二、池州市江口建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**总包配合服务费280500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，池州市江口建筑安装工程有限公司负担4060元，**负担1740元；二审案件受理费5800元，由池州市江口建筑安装工程有限公司负担4060元，**负担1740元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　珺 二〇二二年十月二十八日 书记员　　刘　铮