某某与绍兴市古建园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2006）绍中民一终字第826号

上诉人（原审被告）绍兴市古建园林建设有限公司。

法定代表人陈伟平。

委托代理人（特别授权代理）许新华。

委托代理人（特别授权代理）李新华。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人傅强。

上诉人绍兴市古建园林建设有限公司（以下简称“古建公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服越城区人民法院（2006）越民一初字第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2006年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人古建公司委托代理人许新华、李新华、被上诉人***及其委托代理人傅强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2002年11月8日，古建公司工作人员娄建忠代表古建公司与***签订内部协议书一份，约定由古建公司将其承建的嘉善县西塘古镇圣堂修复工程施工现场内的所有木结构部分的工作量（木雕人工另定，双方协商）以包清工（按定额人工）的方式承包给***施工；施工期限自2002年11月1日起至同年12月31日止；结算依据为按现行古建园林定额人工计数，每个定额人工按40元／工计算，按总定额人工数计算工程承包款；付款方式为施工期间按施工人数，每人每月暂付生活费500元，待工程完工验收合格后15天内一次性付清余款；工程所用材料由古建公司负责运送至施工现场，***负责制作、安装，如产生等工待料或因古建公司造成的其他原因导致无法正常工作，古建公司应付给***停工人员的工资，按每人每天80元支付。协议还对其他权利义务作了约定。协议成立后，***进场施工，期间双方对云头、托垫等单价作了约定，因材料未到，造成***停工98工。***于2003年6月完工并退场。古建公司总包的工程，已由嘉善县中信评估造价有限公司于2005年11月17日作出造价审核报告，古建公司及建设单位嘉善县西塘镇旅游文化开发有限公司对报告予以盖章确认。讼争工程未经验收，但已于2004年3月投入使用。古建公司已支付***生活费14.5万元，余款双方发生争议，***遂向法院起诉，要求古建公司支付工程款302066.04元。原审法院在审理过程中，经***申请，委托绍兴建新造价咨询事务所有限公司鉴定，确定木工部分工程款为453092元，其中停工损失7840元。因系清工承包，故造价中不含税金。庭审中，***对审计报告中审定的工程款超过其诉讼请求的部分6025.96元同意予以放弃。

原审法院同时认定，***无承揽工程的施工资质。

原审法院认为，古建公司将建设工程中的木结构分项工程承包给无承揽资质的***，违反了法律禁止性规定，故双方施工合同应认定为无效。讼争工程已完工，虽未经验收，但已投入使用，故应视为合格工程。***要求按合同约定支付工程款依据充足，予以支持。工程造价以该院委托鉴定的造价为准。合同约定***承包范围是嘉善县西塘古镇圣堂修复工程内所有的木结构工程，古建公司无充分证据证明其中部分工程非***实施，故其抗辩非全部由***完工的主张，缺乏事实依据，不予采纳。***对超出诉讼请求外的6025.96元余款同意放弃，未违反法律规定，应予准许。据此判决古建公司支付给***工程尾款302066.04元，于判决生效之日起十日内付清。

宣判后，上诉人古建公司不服，向本院提起上诉，称：一、原审认定事实不清，适用证据不当。原审法院认定娄建忠代表古建公司与***签订内部协议，但娄建忠并非该讼争工程的现场负责人而是卫中华，古建公司与卫中华的项目承包协议明确约定：不得利用项目部公章签订合同。因此，娄建忠与***签订的协议，对古建公司不产生法律效力。二、原审以委托鉴定机构的鉴定报告作为依据属适用证据不当。绍兴市建新审计事务所接受审计鉴定委托后，未向古建公司发出过对帐函，虽通知过古建公司诉讼代理人前去对帐，但古建公司的授权中并没有这项内容。审计事务所单方指定了对帐日期，但该日期对古建公司没有约束力。该鉴定报告因没有全面审核施工资料和认真审核现场实际施工量，导致结论与事实严重不符。主要错误是柱头空半鉴定为80只，但实际只有16只，二者工程款差额为194560元。此外，由于古建公司未与***签订过协议，故***作为实际施工人，其工程款应按国价定额16.5元／工计算，而不能按约定的40元／工计算。综上，要求撤销原审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人***答辩称：对***与娄建忠签订内部承包协议古建公司在一审时是认可的。而且，娄建忠系该项目的实际承包人，***在施工过程中也一直得到古建公司的配合，如果古建公司不认可该协议，是不可能配合并支付相关费用的。对于鉴定报告，在鉴定过程中，有包括古建公司特别授权诉讼代理人娄建忠在内的古建公司人员配合鉴定人鉴定，鉴定人也已作了比较详尽的勘察。对于柱头空斗的数量，是根据中信公司的评估报告分离出来的，对于其数量，业主单位并没有提出异议，而且现场也是存在的。综上，要求二审驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，古建公司向本院提交了浙江中和建筑设计有限公司出具的说明一份、浙江中和建筑设计有限公司制作的圣帝殿、三官殿、观音殿设计图纸共六份，以及浙江中和建筑设计有限公司工商登记材料一份，用以证明讼争工程柱头空斗数量为16只，而非80只。对于上述证据，本院经审查认为属于二审中新的证据，可以予以认定。但对其证明效力，则应结合其他证据综合加以认定。

本院经审理认为，古建公司与建设单位之间的建筑工程承包合同关系和古建公司与***之间的建筑工程分包合同关系是两个不同的法律关系，故嘉善县中信评估造价有限公司作出的造价审核报告并不能直接作为认定本案讼争工程实际工程量的依据，原审过程中，经法院委托的鉴定机构依据该造价审核报告确定柱头空斗的数量，显属不当，可能导致鉴定结论出现差错。而且，二审过程中古建公司二审提供的设计图纸与原审时作为鉴定依据的设计图纸存在明显差异。因此，法院应对***施工时所依据的设计图纸以及柱头空斗的数量进行进一步查明。综上，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销绍兴市越城区人民法院（2006）越民一初字第1052号民事判决；

二、本案发回绍兴市越城区人民法院重审。

审　判　长　　胡　坚

审　判　员　　楼晓东

代理审判员　　傅海鑫

二〇〇六年十一月二十日

代理书记员　　缪洪娇